Spørsmål til skriftlig besvarelse med svar
Besvart 24. oktober 2003 av helseminister Dagfinn Høybråten
É com a CRP de 1976 na sua versão originária que presenciámos o reconhecimento das IPSS pela Lei máxima do ordenamento jurídico português. Sem prejuízo, a denominação e a filosofia política subjacente ao modo em que este reconhecimento é contemplado na Lei Fundamental tem vindo a sofrer ao longo do tempo mudanças peculiares.
Procedendo a uma comparação entre o preceito constitucional relativa às IPSS contido no art. 63º n.º3 da CRP de 1976 na redação originária e a mesma norma
resultante dos trabalhos de revisão constitucional de 1982134 e 1989135, é facilmente
percetível uma mudança de política quanto à designação das atuais IPSS e os termos em que ocorre o seu reconhecimento.
Começando pela designação destas instituições, as «instituições privadas de solidariedade social não lucrativas» do art.63º n.º3 da CRP da versão de 1976, deram lugar, após a revisão de 1982, às «instituições particulares de solidariedade social» vulgarmente abreviadas pela sigla IPSS. Quanto aos termos em que o reconhecimento ocorre, o art.63º n.º3 da CRP de 1976 na sua versão original, continha uma formulação
133Cfr. GONÇALVES, PEDRO «Entidades Privadas com poderes públicos», ob.cit., pág. 249-252. 134Cfr.1ª Revisão Constitucional - Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro.
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negativa que apenas transmitia uma ideia de «tolerância» ou um mero «não
impedimento» da existência das IPSS136.
Essa norma do art.63º n.º3 possuía a seguinte redação «A organização do sistema de segurança social não prejudicará a existência de instituições privadas de solidariedade social não lucrativas, que serão permitidas, regulamentadas por lei e sujeitas à fiscalização do Estado».
Com a 1ª Revisão Constitucional de 1982 a formulação negativa manteve-se. A revisão apenas procedeu à alteração da denominação das instituições.
Apenas em 1989 com a 2ª Revisão Constitucional o legislador opta por uma formulação positiva através da consagração constitucional de um verdadeiro direito à criação das IPSS. Com efeito, no art.63º n.º3 da 2ª Revisão Constitucional «é reconhecido o direito de constituição de instituições particulares de solidariedade social não lucrativas com vista à prossecução dos objetivos de segurança social (…) as quais são regulamentadas por lei e sujeitas à fiscalização do Estado».
As mudanças mencionadas são um reflexo das conturbações que sempre marcaram a existência e o reconhecimento por parte do poder político do papel das IPSS.
Com efeito, ao longo da história e ao longo dos vários regimes políticos vigentes em Portugal, com destaque para a Época Liberal e para o regime do Estado Novo, o
reconhecimento da importância das IPSS foi sofrendo alguns contratempos. Vejamos137.
Na Época Liberal é afirmado o princípio do monopólio do Estado-Administração sobre toda a atividade administrativa. A adoção deste novo modelo de Estado teve importantes repercussões nas instituições de assistência. Todas as instituições de assistência, inclusivamente as instituições religiosas que aglutinavam funções sociais e religiosas, ficaram sujeitas ao poder temporal, a lei civil, em matérias relativas à constituição.
Uniformizou-se o estatuto social destas instituições perante o Estado, deste modo, introduziu-se um modelo igualitário de tratamento destas instituições. A natureza associativa era vista como um fator de perturbação da dicotomia Estado-sociedade e Estado-cidadão. O Estado vai apertar no controlo e fiscalização das instituições de tal modo que estas passam, em termos práticos, a pertencer à Administração enquanto
136 Expressão utilizada por LICÍNIO LOPES. Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social»,
Coimbra, Almedina, 2009, pág.81.
137Sobre o período temporal que medeia entre a Idade Média e a Época Liberal.Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares
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organismos auxiliares, mantendo, todavia, em termos formais a sua natureza de
instituições de assistência138.
Ainda nesta época, com a publicação do Código Administrativo de 1878, 1886 e 1896, são introduzidas no nosso ordenamento jurídico novas terminologias legais, como o conceito de «institutos de piedade ou de beneficência» e de «tutela administrativa», no código de 1878, e o conceito de «corporações administrativas», no código de 1896. O conceito de corporações administrativas abarca as corporações e fundações de direito privado ou institutos de piedade ou beneficência, sem exclusão dos que prosseguem apenas fins de piedade, de beneficência ou ambas. Sem prejuízo, não serão incluídas no conceito de corporações administrativas mas no conceito de «pessoas coletivas de mera utilidade pública», todos os restantes institutos que embora prossigam fins desinteressados não se encontrem sujeitos a um regime específico de direito administrativo. As corporações administrativas correspondem às «pessoas coletivas cujo objeto de atividade se traduz na satisfação de necessidades coletivas essenciais de que o Estado não se pode alhear, mesmo quando deixe aos particulares o encargo de por si as
satisfazer»139. As corporações administrativas prosseguem, tal como o Estado, fins de
utilidade pública, razão pela qual ficariam sujeitas à tutela administrativa. Contudo, LICÍNIO LOPES entende que o regime jurídico a que as corporações administrativas estavam sujeitas incluía a previsão de um tríplice poder da Administração que, para além da tutela administrativa, incluía a superintendência e o poder de direção, exercida, por força do Código Administrativo, pelo Governador Civil. Este regime jurídico irá influenciar e servir de fonte de inspiração da criação do conceito de «pessoas coletivas
de utilidade pública administrativa»140.
A política centralizadora da Época Liberal contrasta com a consagração do princípio da supletividade do Estado pelo regime do Estado Novo. Com a Constituição Política do Estado Novo de 1993, as corporações administrativas, apensar da criação de iniciativa particular, integram a organização corporativa do Estado Novo, por força do
art.180º n.º4141. Posteriormente, com o Código Administrativo de 1936, as instituições
de assistência privada viriam a ser classificadas como «pessoas morais coletivas de utilidade pública administrativa».
138Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social», ob.cit.,pág.44-46. 139Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social», ob.cit., pág.48. 140Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social», ob.cit., pág.52.
141Cfr.Art.108º n.º4 da Constituição de 1933 «Compete ao Governo: 4.º Superintender no conjunto da administração pública,
fazendo executar as leis e resoluções da Assembleia Nacional, fiscalizando superiormente os atos dos corpos e corporações administrativas e praticando todos os atos respeitantes à nomeação, transferência, exoneração, reforma, aposentação, demissão ou reintegração do funcionalismo civil ou militar, com ressalva para os interessados do recurso aos tribunais competentes».
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É com o regime instituído no Estado Novo que as corporações e as instituições de assistência viriam a ganhar autonomia, confiando-lhes o Estado o papel primordial e as responsabilidades em áreas como a assistência social e a saúde. Efetivamente, o princípio da supletividade do Estado relegava este para um plano secundário, assumindo uma função de planificação, fomento, coordenação administrativa e política das atividades sociais, intervindo apenas perante a incapacidade de atuação das corporações e instituições de assistência ou beneficência. Contudo, o Estado continuava munido de amplos poderes de soberania, os quais incluíam, tal como no regime liberal, os poderes de tutela, de superintendência e de direção. Neste aspeto, o regime do Estado Novo aproxima-se do regime liberal, com uma particularidade, no regime do Estado Novo existe por parte do Estado um controlo de mérito, para além do controlo da legalidade da atividade das instituições. LICÍNIO LOPES entende que, nesta sede, estamos perante um aperfeiçoamento do regime instituído pelo regime liberal, visto este regime ser mais próximo do poder exercido sobre os organismos da Administrativo indireta do Estado, comparativamente ao que seria aplicável às pessoas coletivas privadas que prosseguem
fins de interesse público142.
LÍCINIO LOPES defende que as alterações operadas com a revisão constitucional de 1982, quer quanto à nova denominação das instituições em questão, quer quanto à adoção de uma formulação de cariz positiva, pretendem marcar um corte com o regime do Estado Novo. O Estado abandona o seu papel supletivo na proteção social e assume um papel preponderante de garante do sistema nacional de proteção social sem, todavia, eliminar a existência das, agora denominadas, instituições particulares de solidariedade social.
Sem prejuízo, com a 4ª Revisão Constitucional de 1997143 foram introduzidas,
novamente, alterações relativas à numeração e ao texto do art. 63º n.º 3, que se
mantiveram ao longo das revisões constitucionais subsequentes144 e que atualmente se
encontram em vigor. Contemporaneamente, a norma constitucional respeitante às IPSS ocupa o n.º5 do art.63º e afirma que «O Estado apoia e fiscaliza, nos termos da lei, a atividade e o funcionamento das instituições particulares de solidariedade social e de
142Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social», ob.cit., pág.77. 143Cfr.4ª Revisão Constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20/09.
144Cfr.5ª Revisão Constitucional - Lei Constitucional n.º 1/2001, de 12/12.Cfr.6ª Revisão Constitucional – Lei Constitucional n.º
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outras de reconhecido interesse público sem carácter lucrativo, com vista à prossecução de objetivos de solidariedade social (…)».
A norma do art.63º n.º5 não se encontra isenta de críticas. Analisando, ainda que de modo sintético, o preceito, é possível detetar três pontos que levantam algumas dúvidas. Em primeiro lugar, quanto à letra da norma, o «direito de constituição» das IPSS introduzido na revisão constitucional de 1986 cede o seu lugar ao «apoio» do Estado pela atividade e o funcionamento das IPSS.
Importa aferir se, no caso em concreto, estamos perante uma espécie de «retrocesso legislativo» quanto às garantias oferecidas pela CRP às IPSS. Embora a formulação conserve uma aceção positiva, importa questionar se será mais benéfico para as IPSS a consagração expressa do apoio do Estado à respetiva atividade e funcionamento ou será mais relevante a consagração do direito à sua constituição?
Como iremos analisar nos pontos seguintes, quando nos referimos às IPSS, tal como sucede em muitas das OTS, estamos perante instituições não lucrativas. O caráter não- lucrativo acarreta uma série de dificuldades de financiamento da atividade desenvolvida pelas IPSS. Perante isto, a previsão constitucional do «apoio» do Estado a estas instituições revela-se da maior importância. Não estamos perante uma mera faculdade do Estado mas sim um verdadeiro dever constitucionalmente imposto. O legislador ordinário concretizou este auxílio mediante a previsão de uma série de regalias económico-financeiras concedidas por lei às IPSS, algumas das quais decorrem da declaração de utilidade pública das IPSS.
Além do mais, o anterior «direito de constituição» está implícito no «apoio» do Estado às IPSS visto ser entendido como incentivo do Estado à constituição e
valorização destas instituições145.
Acresce o fato de o «direito de constituição» ser subsumível à liberdade de associação (art.46º da CRP). Concluímos, pela não existência de nenhum enfraquecimento mas pelo alicerçar da posição das IPSS na nossa Lei Fundamental.
Examinando a norma do art.63º n.º5 é possível constatar a referência a outras instituições «de reconhecido interesse público sem carácter lucrativo». A CRP vem abrir
145Cfr. Art. 10º n.º2 c) da Lei de Bases da Economia Social materializa o «direito de constituição» ínsito no «apoio» do Estado,
«(…)os poderes públicos, no âmbito das suas competências em matéria de políticas de incentivo à economia social, devem: «Facilitar a criação de novas entidades da economia social e apoiar a diversidade de iniciativas próprias deste sector, potenciando-se como instrumento de respostas inovadoras aos desafios que se colocam às comunidades locais, regionais, nacionais ou de qualquer outro âmbito, removendo os obstáculos que impeçam a constituição e o desenvolvimento das atividades económicas das entidades da economia social».
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a porta à prossecução de fins de solidariedade social a outras instituições, para além das IPSS.
LICINIO LOPES seguindo o enquadramento oferecido por FREITAS DO
AMARAL146 afirma que dentro do leque de pessoas coletivas de «reconhecido interesse
público» encontramos as pessoas coletivas de mera utilidade pública e as pessoas coletivas de utilidade pública administrativa, entidades que integram (conjuntamente com as IPSS) as pessoas coletivas de utilidade pública.
O alargamento a estas instituições justifica-se pelo simples fato de estarmos perante a prossecução de fins de solidariedade social que, atendendo à sua importância, não devem ficar limitados às IPSS.
O fundamento de toda a atuação e da qualificação jurídica das IPSS reside na prossecução de fins de solidariedade social. O fim da solidariedade social constitui o
elemento-chave e é legalmente imposto147 para a aquisição do estatuto de IPSS. É este o
objetivo principal e final das IPSS. Porém, a lei não pode descuidar a possibilidade de outras instituições prosseguirem fins de solidariedade social, nem que seja a título secundário.
Contudo, o EIPSS não nega às IPSS a possibilidade de prossecução de fins
secundários ou atividades instrumentais148. O que permite distinguir as instituições é
precisamente o peso ou a relevância dos fins de solidariedade social, enquanto para as IPSS esses fins são essenciais, para as restantes entidades este fim é meramente eventual ou hipotético.
A utilização por parte do legislador constitucional da formulação «reconhecido»
interesse público remete para o DL nº460/77 de 7 de Novembro149.
A última questão que levanta algumas dúvidas está relacionada com a definição dos objetivos das IPSS na CRP. Por estar relacionada com o regime jurídico específico das IPSS, é imperativa a análise do DL n.º119/83 de 25 de Fevereiro, recentemente alterado
pelo DL n.º172-A/2014150, denominado por Estatuto das Instituições Particulares de
Solidariedade Social (EIPSS). Embora não represente um diploma totalmente novo, procedeu à revisão do estatuto anterior. Se por um lado o novo estatuto introduz
146Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social», ob.cit.,pág.142. 147Cfr.Art.63º n.º 5 CRP e art.1º EIPSS.
148Cfr. Art.1º-B n.º1 do DL n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro, «As instituições podem também prosseguir de modo secundário
outros fins não lucrativos, desde que esses fins sejam compatíveis com os fins definidos no artigo anterior» n.º2 «As instituições podem ainda desenvolver atividades de natureza instrumental relativamente aos fins não lucrativos(…)».
149Cfr.LOPES, LICÍNIO, «As Instituições Particulares de Solidariedade Social»,ob.cit, pág.147.
150 Recentemente alterado pela Lei 76/2015, de 28 de Julho, que procede à primeira alteração do Decreto-lei 172-A/2014, de 14 de
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alterações significativas, por outro, e como veremos, não corrigiu algumas insuficiências que tinham sido apontadas pela doutrina.