Trata‑se de uma interessante questão, que nos remete a anti‑ gas lições da dogmática jurídica.
As relações entre o direito e a moral compreendem um dos capítulos fundamentais da teoria geral do direito. Atribui‑ ‑se à doutrina de KANT o marco divisor que propiciou a sepa‑ ração entre essas duas instituições.
Afirma‑se que a moral, por si só, não detém as mesmas prerrogativas que o direito, de maneira que a adesão às suas regras, acaso não tenham sido chanceladas no ordenamento jurídico, encerra um cumprimento espontâneo. Daí se atribuir
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O direito, por seu turno, tem a sua edificação na sociedade e se instrumentaliza com o Estado, usufruindo, assim, de uma
legítima força, encerrando uma verdadeira coação para asse‑
gurar o cumprimento de todas as regras jurídicas da sociedade, a qual se materializa, ordinariamente, por meio de sanções das mais diversas ordens.
Com efeito, toda vez que se desencadeia uma contrarie‑ dade à ordem chancelada pelo Estado, estar‑se‑ia diante do ilí‑ cito, permitindo‑se, consequências várias, desde o pagamento de uma multa, passando pela reparação de danos, até culmi‑ nar‑se com penas privativas da liberdade.
É por essa razão que se defere ao direito o atributo da bila- teralidade atributiva, isto é, os sujeitos da relação jurídica que
goza da licitude em nosso sistema jurídico, ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo(8).
Quer isso dizer, portanto, que às lícitas relações jurídicas, sempre se outorgará aos sujeitos que dela fazem parte – ou mesmo a terceiros interessados – a prerrogativa concreta e real de fazer uso de todas as prerrogativas asseguradas ao cumpri‑ mento ou mesmo questionamento em nosso sistema jurídico.
Daí se sustentar, com apoio em KANT, que o direito, dife‑ rentemente da moral, pertence à heteronomia, isto é, as pes‑ soas estão sujeitas à imperatividade do direito, não podendo declinar do cumprimento das regras de ordem pública e, pois, cogentes.
Em uma palavra, o direito não encerra um convite ou uma singela recomendação (“por favor cumpra a regra jurídica”) mas,
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verdadeiramente, encerra um preceito, uma ordem que, via de regra, se destina ao cumprimento por todos na sociedade.
A questão que fica, no entanto, parece singela – mas não é: será que as pessoas realmente cumprem as regras jurídicas, porque temem se sujeitarem às sanções impostas pelo Estado?
Ou será porque o cumprimento das regras é ínsito à convi‑ vência numa sociedade e, por essa razão ‑ não porque temem, portanto, às sanções, mas porque querem conviver numa socie‑ dade, cumprem as regras jurídicas?
As regras jurídicas são produzidas ordinariamente pelo Legislativo que, em uma primeira análise, é composto por man‑ datários do único e genuíno detentor do poder: o povo.
Quer isso dizer, portanto, que a expectativa quando da criação das leis é a de que se tenha uma aderência à consci‑ ência coletiva e ao querer desse mesmo povo, de maneira a se assegurar que as leis não se choquem com a tradição, costu‑ mes e valores do povo. Em suma, a perspectiva é a de que se observe estrita correspondência e aderência entre a lei e aos valores primordiais desse povo.
Quando isso ocorre, isto é, quando a lei criada pelo legis‑ lador aderiu aos valores primordiais do povo, implica dizer que é plena a expectativa de cumprimento e adesão pelo povo à lei então criada. O inverso modifica por completo este pen‑ samento. De fato, quando as normas criadas contrariam as tendências e inclinações dominantes no seio da coletividade, somente o cumprimento compulsório, é que faz garantir o cum‑ primento à essa lei(9).
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Destarte, é possível concluir que havendo correspondên‑ cia e adesão aos valores morais de uma determinada socie‑ dade, a expectativa será a de cumprimento da regra jurídica por grande parte da sua população, independente da existên‑ cia de qualquer mecanismo coercitivo que, neste particular,
funciona como um plus – e não como conditio sine qua non –
para o seu cumprimento.
2.1. Teoria do Mínimo ético no pós-positivismo
Há uma peculiar teoria que sustenta que o Direito deve repre‑ sentar o mínimo de moral declarado obrigatório para que uma sociedade possa sobreviver(10).
E essa teoria nos parece incrivelmente significativa, na medida em que revela que os valores de ordem moral que nos são fundamentais podem e devem ser positivados. Com isso, resolvida estaria a insuficiência das regras de ordem moral que, uma vez positivadas, sujeitariam às pessoas não a um cumpri‑ mento espontâneo e autônomo, mas, definitivamente, obriga‑ tório e heterônomo, sob pena da incidência das penas previstas no cardápio legislativo.
Significativo exemplo, aqui, se encontra no inciso I do art. 1.521 do Código Civil Brasileiro(11), que não permite o matrimô‑
nio entre ascendentes e descendentes. Malgrado a sua influ‑
(10) MIGUEL REALE nos ensina, a respeito, que essa teoria fora originalmente idealizada e exposta por JEREMY BENTHAM e que, embora desenvolvida por outros tantos autores, encontrou apenas em GEORG JELLINEK a maturidade necessária para a sua melhor significação, op. cit., p. 42.
(11) “Art. 1.521. Não podem casar: (I) os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil”. Em Portugal se vislumbra similar proibição, como se verifica da leitura do art. 1.602º, “a”: “São também dirimentes, obstando ao casamento entre si das pessoas a quem respeitam, os impedimentos seguintes: a) o parentesco na linha recta”.
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ência direta do Código Canônico(12), inegável que se trata de
figura que nos causa repulsa e que a sua gênese repousa em valores de ordem moral.
De outro lado, essa teoria revela outra impactante reali‑ dade. Um ordenamento jurídico também se compõe de regras que se afiguram amorais e imorais.
As regras amorais são eminentemente técnicas, não
aderindo a qualquer aspecto da moral, como se vê, por exem‑ plo nas chamadas regras técnicas para a feitura de uma tese de doutoramento ou a dissertação de mestrado, em sede de pós‑graduação stricto sensu. As regras imorais se mostram con‑
trárias e atentatórias à moral.
Emblemático exemplo, sobretudo para os brasileiros, dizia respeito à Lei n. 7.087/82, que não mais vige em nosso Estado e apenas deixou saudades para os parlamentares. De acordo com aquela Lei, a aposentadoria de deputados e senadores era concedida quando o parlamentar completava 8 (oito) anos de mandato e 50 (cinquenta) anos de idade, muito distante da realidade para a grande maioria dos brasileiros que, se sujei‑ tavam à contribuição de mais de três décadas para a conces‑ são da aposentadoria(13).
Como se vê, a constatação de regras amorais, imorais e morais, contradizem a essência da teoria do mínimo ético, mas não negam, dentro da lógica do razoável propugnada pelo grande RECASÉN SICHES, que as regras de ordem moral que foram positivadas são elementares para o convívio em socie‑
(12) Cânone 1.091 ‑ § 1. Na linha recta de consanguinidade é inválido o matrimónio entre todos os as‑ cendentes e descendentes, tanto legítimos como naturais.
(13) Presentemente, o regime jurídico da aposentadoria dos parlamentares é regido pela Lei 9.506/97 que outorgou aproximação para o regime geral da aposentadoria dos brasileiros.
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dade, não porque trazem em seu arcabouço a perspectiva de uma sanção mas, especialmente, porque revelam valores fun‑ damentais de uma sociedade.
A tarefa do jurista do século XXI, portanto, não é apenas a de promover a interpretação das leis mas, verdadeiramente, revelar que valores fundamentais são esses e ao assim fazer, aproximará concretamente o direito da ética.
A tarefa do jurista não é mais importante quanto à do médico, a do administrador, do engenheiro, do professor. Ela é tão importante quanto. E se revela diferenciada, na medida
em que sempre exigirá uma resposta, isto é, uma decisão do
operador do direito.
Essa resposta ou decisão se materializa com uma interpre‑ tação: a hermenêutica pós‑positivista exige uma responsabili‑ dade social do intérprete do sistema normativo que, embora tenha como ponto de partida uma regra jurídica – que conti‑ nua desempenhando o papel de fonte primordial de nosso direito – sem se desviar da sua confluência com os princípios fundamentais de nosso sistema jurídico, firme na vivência dos valores em nossa sociedade.