A aceleração do processo de reconhecimento universal dos direitos humanos revivificou o tema dos direitos fundamentais, ou seja, dos “direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades, às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no
458LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt.
São Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 131.
459Princípio, para Kant, corresponde ao imperativo da moralidade: a lei prática incondicional que ordena o
comportamento humano, independentemente de qualquer intenção ou fim a atingir. O “imperativo é categórico. Não se relaciona com a matéria da acção e com o que dela deve resultar, mas com a forma e o princípio de que ela mesma deriva; e o essencialmente bom na acção reside na disposição (Gesinnung), seja qual for o resultado” (Fundamentação da metafísica dos costumes, cit., p. 52).
460Nesse sentido, FERRAJOLI, Luigi. Más allá de la soberania y la cidadania: um constitucionalismo global.
In: CARBONELL, Miguel (Comp.). Teoria de la Constitución: ensayos escogidos. 4. ed. México: Editorial Porrúa y Universidad Autónoma de Mexico, 2008. p. 397-409.
interior do Estado, quanto no plano internacional; os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais”462.
Instando a convergência dos critérios de legitimidade e de legalidade, a Constituição Federal de 1988 respeitou a tendência do constitucionalismo contemporâneo, com a consagração de um extenso rol de princípios de justiça e de direitos fundamentais da pessoa humana, na esteira do processo de seu reconhecimento e afirmação no curso da história. Em harmonia com a Declaração Universal de 1948 e com os principais pactos internacionais que a sucederam, o ideal de proteção à dignidade da pessoa humana inseriu- se no centro de uma fundamentação material do Estado de Direito de nossa Constituição463.
Esse valor figurou como fundamento do Estado, cujos objetivos são os de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação464. Foram estatuídos os clássicos direitos à vida, liberdade e propriedade, bem como os direitos políticos, sociais, econômicos e culturais, com a inclusão também daqueles decorrentes das novas reivindicações do gênero humano, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à sadia qualidade de vida465.
Com efeito, a introdução de princípios de justiça nos textos constitucionais produziu uma redefinição do papel do Estado de Direito. Vale dizer; é impossível subtrair à Constituição a função de estabelecer como, quando e por quem o poder deve ser exercido no seio de qualquer organização política. Mas, além de disporem sobre a sua organização formal, os documentos constitucionais passaram a gerar uma série de direitos e obrigações imediatamente exigíveis do Estado. A Constituição mantém a determinação sobre “quem deve mandar, como deve mandar e até onde pode mandar”, mas também impõe o objeto do
462COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, cit., p. 56.
463Cf. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. op. cit., p. 241. Cf. o art. 1º, III, da CF. A alusão é ao Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966.
464Cf. o art. 1º, III, c/c o art. 3º, I a IV, da CF.
465O Título II da CF de 1988 foi dedicado à consagração de um vasto conjunto de direitos e garantias
resultante do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana. Cf. as normas dos arts. 5º a 17 da CF. Além de um conjunto de garantias incluindo vários mecanismos processuais para a defesa de direitos fundamentais, o catálogo do art. 5º trouxe basicamente os tradicionais direitos de liberdade. A Constituição destinou também um capítulo próprio (art. 6º) para os direitos sociais, econômicos e culturais (direito à saúde, à educação, ao trabalho, à moradia, etc.), inserindo, mais adiante, um título específico sobre a ordem social (Título VIII). Em seguida, foram contemplados os direitos sociais decorrentes da relação de trabalho e, nos capítulos subsequentes, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos, abrangendo a estrutura partidária concernente ao regime de representação democrática. Cf. as prescrições dos arts. 7º a 11 do Capítulo II, do Título II, bem como as de seus Capítulos III a V, da CF. Cf. ainda 3.8.
comando estatal466. Conservou-se a herança dos próceres da independência dos Estados Unidos da América, para quem a Constituição foi concebida como o resultado da expressão definitiva da soberania popular para restringir o poder governamental e, por conseguinte, assegurar a liberdade individual dos cidadãos. Porém, a ideia de permanente exercício da soberania pelo povo também se fez presente para provocar a manifestação do Estado na realização dos valores destinados à proteção da dignidade da pessoa humana. Sob o enfoque da supremacia dos princípios fundamentais, o constitucionalismo contemporâneo vem avançando para a realização de um amplo projeto político dirigido à transformação da sociedade. A ordem constitucional pretende, pois, instar a ação do Estado, pormenorizando os elementos das decisões políticas capazes de efetivar as metas estabelecidas aos programas governamentais467.
O princípio da supremacia da Constituição reclama de todas as ações dos órgãos estatais o fiel respeito ao comando constitucional, repudiando tanto as atuações positivas, como as omissões que lhe sejam contrárias. E, aqui, é preciso sempre ter em mente que o objetivo básico de uma Constituição é assegurar “a vigência e a eficácia dos direitos fundamentais da pessoa humana. A organização constitucional do Estado e dos Poderes não tem valor em si, mas só o tem na medida em que são preordenados para fazer valer aquele objetivo constitucional”468.
Munido de forte carga axiológica, o conjunto de direitos fundamentais deve ser incorporado concretamente às ações do Estado. As cláusulas dispõem de força vinculante em relação à atuação dos seus agentes, com o aparato constitucional não mais se restringindo ao estabelecimento de simples molduras de relações entre órgãos públicos, para assumir a função de uma ordenação efetiva da realidade sociopolítica. As atividades dos órgãos estatais estão vinculadas àqueles postulados fundamentais que representam uma pauta para a “realidade vital”, um programa de integração política e social gerado pelas experiências do passado, determinante para o presente e para as projeções futuras da sociedade. Configuram, pois, as normas básicas “que marcam uma direção e as decisões de valor para o processo político e para a comunidade (...)”469.
466Cf. PRIETO SANCHÍS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacíon judicial, cit., p. 126.
467De um modo geral, trata-se de acepção do denominado neoconstitucionalismo, que procurou incorporar
um tipo de Estado de Direito como modelo institucional de uma nova fórmula de organização política (cf. Id. Ibid., p. 123).
468SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Ed., 2005. p. 538. 469Cf. Klaus Stern dispondo sobre as características da ordem constitucional que devem orientar o processo
É nesse contexto que os princípios de organização política e os direitos fundamentais se convertem num todo indivisível, condicionando-se mutuamente, sempre à mercê da unidade do conjunto no qual se inserem em permanente conexão470. Mas, ao lado do princípio da unidade, a efetividade também constitui um postulado de interpretação constitucional aplicável às normas de princípios organizacionais e de direitos fundamentais que compõem a estrutura básica do Estado Constitucional de Direito. Os critérios de interpretação constitucional devem sempre “maximizar” a eficácia daqueles preceitos, em atenção ao seu conteúdo e à importância de que dispõem para a determinação da atividade estatal, sempre sem perder de vista a realidade política subjacente471.
É indispensável colher uma coexistência harmônica entre normas de princípios fundamentais no âmbito do atual Estado de Direito, reconhecendo-as com máximo grau de hierarquia, máxima força normativa e elevada importância de conteúdo. As relações de tensão devem ser ordenadas com correção, isto é, mediante a identificação do peso específico de preceitos eventualmente contrastantes para limitar as esferas de incidência de eventuais conflitos. Para a efetividade das normas de princípios, que costumam contar com um conteúdo axiológico e, por conseguinte, um campo de abrangência indeterminado, é preciso equilibrar, compatibilizar as discrepâncias que possam surgir em sua aplicação. No âmbito da hermenêutica, não há como afastar o caráter valorativo para a identificação das reais exigências que sustentam os direitos fundamentais de proteção à dignidade da pessoa Trad. Javier Perez Royo y Pedro Cruz Villalón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. p. 286 e ss.). A obediência ao conjunto de direitos fundamentais da pessoa humana deve ser o principal alvo de atenção dos órgãos estatais, levando a atuação do judiciário a se estender sobre toda a produção legislativa, fato que passou a representar o “marco dos direitos fundamentais”. Os juízes acabaram, assim, assumindo a responsabilidade de considerá-los necessariamente em suas decisões, como irradiações valorativas obrigatórias sobre todo o ordenamento jurídico (ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), cit., p. 34). As controvérsias de índole constitucional sobre a aplicabilidade das normas de direitos fundamentais não mais representam questões circunscritas somente à relação entre a Corte Constitucional e o Poder Legislativo, passando a abranger também as atividades dos juízes ordinários, como parâmetros indispensáveis em suas decisões.
470Cf. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. op. cit., p. 276; e STERN, Klaus. op. cit., p. 237-238 e 291-293. Em
estrita atenção ao caráter político da Constituição, Ruddolf Smend desenvolve a sua teoria de integração dos bens, exigências e valores nela insculpidos, com a renúncia a aspectos formais que obscurecem a essência material de tal objeto, isto é, a vida concreta do Estado e da comunidade (cf. SMEND, Rudolf.
Costituzione e diritto costituzionale. Trad. F. Fiore e J. Luther. Milano: Giuffrè, 1988. p. 216 e ss.; e STERN, Klaus. op. cit., p. 284-285).
471Cf. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. op. cit., p. 278; e STERN, Klaus. op. cit., p. 287-288. Cf. também a
observação de Konrad Hesse quanto à atualização normativa permanente dos preceitos constitucionais. Como as possibilidades históricas dessa atualização estão em constante transformação, devem ser priorizados, na solução dos problemas jurídico-constitucionais, os pontos de vista que proporcionem às normas constitucionais uma “força de efeito ótima” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional
da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. 20. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 68).
humana. É necessária, no entanto, uma investigação conceitual para estabelecer o conteúdo e o alcance das disposições normativas, com base, no entanto, em “argumentos sérios e razoáveis” para justificá-los, de sorte a impedir a superveniência de uma fundamentação pautada por critérios subjetivos de moralidade472.
Justamente ao dispor sobre a estrutura normativa dos direitos fundamentais, Robert Alexy ressaltou que, por se tratarem normalmente de princípios, os preceitos dispõem de larga esfera de abrangência e elevado grau de indeterminação. Os princípios são mandatos
de otimização caracterizados pela possibilidade de serem cumpridos em diferentes graus, com a medida de seu cumprimento dependendo das possibilidades reais e jurídicas. Diversamente dos princípios, as regras contêm o seu âmbito de incidência predeterminado; são ou não cumpridas; se uma regra é válida, é possível, com exatidão, a realização da exigência nela contida. Dessa maneira, buscando satisfazer as exigências mínimas de uma fundamentação racional para solucionar hipóteses de colisão entre preceitos de direitos fundamentais de estrutura principiológica, o autor propõe um modelo interpretativo de ponderação entre os bens contrastantes, à luz das circunstâncias do caso concreto473.
Há sempre que recorrer à unidade da Constituição, perseguindo uma harmonia entre o que é “(aparentemente) contraditório”474; disciplinas de princípios constitucionais usualmente exigem uma concordância prática, pois “nenhum bem jurídico deve ser considerado de grau superior em detrimento de outro valor” igualmente amparado pela Constituição, a menos que ela própria determine a distinção475. Daí a obrigatoriedade de
opção pelo intérprete da solução que proteja da melhor maneira possível os direitos fundamentais, implicando “conceber o processo hermenêutico constitucional como uma tarefa tendente a maximizar e otimizar a força expansiva e a eficácia dos direitos fundamentais em seu conjunto”476.
472 Nesse sentido, cf. CRUZ, Luis M. Estúdios sobre el neoconstitucionalismo. Mexico: Porrúa; Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2006. p. 55.
473Cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 86 e ss. Cf. ainda, sobre a diferença
entre regras e princípios para fins de interpretação constitucional, DWORKIN, Ronald. Taking rights
seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. p. 22 e ss.
474STERN, Klaus. op. cit., p. 292-293.
475Id. Ibid., p. 293-294. O princípio da concordância prática no âmbito de uma ponderação de bens ou de
valores é referido por Konrad Hesse também como uma técnica de interpretação constitucional (HESSE, Konrad. op. cit., p. 66-67).
476PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. op. cit., p. 315-316. Klaus Stern critica a utilização da máxima “in dúbio
pro libertate” como objetivo político e método de interpretação constitucional, caso se pretenda levar em conta apenas o aspecto de proteção dos tradicionais direitos de liberdade (STERN, Klaus. op. cit., p. 295).
É o que impõe o reconhecimento do potencial de eficácia diferenciado atribuído pelo constituinte de 1988 às normas de direitos fundamentais, no claro intuito de revigorá- las477. Tal vetor não deixa de encontrar total ressonância nas características de complementaridade, irrevocabilidade e interdependência de qualquer regime jurídico de proteção de direitos humanos. Pelo princípio da vedação do retrocesso, é obrigação do intérprete a realização dos efeitos pretendidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana, mediante uma progressiva e permanente efetivação dos valores incorporados em todas as disposições que lhe são correspondentes478.
Nessa mesma linha, repousa o conteúdo materialmente aberto atribuído pela Constituição de 1988 aos direitos fundamentais, estabelecendo a necessidade do reconhecimento de direitos nela contidos implicitamente, em decorrência do regime e dos princípios por adotados. Daí também se extrai a extensão da rigidez formal de proteção conferida pelo constituinte ao sistema de direitos fundamentais, para fins do mais elevado grau máximo de intagibilidade479. Cumprindo o alerta de a vedação amparar não só a hipótese de iniciativas voltadas à supressão das disposições constantes do sistema, mas também as tendentes a desfigurá-las, é preciso frisar inexistência de qualquer distinção hierárquica entre as modalidades de direitos fundamentais, eis que todos representam desdobramentos de um bem mais elevado, qual seja: a dignidade da pessoa humana como o mais alto valor incorporado à Constituição e, assim, consolidado como a fórmula universal do novo Estado de Direito480.
477O art. 5º, § 1º, da CF, estabeleceu serem os direitos e garantias fundamentais imediatamente aplicáveis. 478Como consequência da eficácia atribuída aos princípios fundamentais, por meio do postulado da vedação
do retrocesso, é possível a invalidade pelo Judiciário da revogação de normas jurídicas tendentes a ampliar ou a concretizar os efeitos daqueles. Não se cuida da possibilidade de substituição de uma forma de atingir um objetivo constitucional por outra que se entenda também apropriada. A questão é do esvaziamento do comando constitucional, então concretizado, pela produção normativa, sem que haja substituição por outra capaz de concretizá-lo de modo equivalente (cf. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e a aplicação da
Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 379-380).
479O art. 5º, § 2º, da CF, dispõe que o conjunto de direitos e garantias fundamentais do respectivo catálogo da
Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. O princípio de defesa à dignidade da pessoa humana também representa o ponto de referência para a solução de eventuais conflitos entre o direito interno e o Direito Internacional: “No plano de proteção dos direitos humanos interagem o Direito Internacional e o Direito interno movidos pelas mesmas necessidades de proteção, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia é da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional” (PIOVESAN, Flavia. op. cit., p. 115-116). Cf. ainda o art. 60, § 4º, IV, da CF.
3.3. O Estado Democrático de Direito na Constituição de 1988: uma república