Sob a ótica do liberalismo clássico, as garantias constitucionais surgiram como instrumentos relacionados à defesa dos direitos fundamentais dos indivíduos contra o abuso do poder governamental. A necessidade da preservação de uma esfera da liberdade individual contra ingerências do Estado alçou à condição de garantias constitucionais alguns institutos jurídicos para a realização dessa finalidade508. Encontraram, então, presença nas Constituições modernas, de um lado, as declarações de direitos do homem concebido isoladamente; de outro, preceitos de organização, com as atividades estatais distribuídas entre ramos diversos. Nessa linha, sucederam-se alguns desdobramentos, como o princípio da reserva legal para restrições pelo Estado aos direitos fundamentais; a necessidade de fixação legal das competências para o exercício de funções públicas, de sorte a possibilitar uma atuação previamente calculável; e um judiciário independente, tanto para a apreciação dos conflitos criminais e de direito privado, como para o controle da legalidade dos atos da administração pública509.
Como foi anotado, com o desenvolvimento da doutrina publicista alemã a partir da República de Weimar, a concepção de garantias constitucionais teve alargado o seu raio de abrangência, passando a contar com a modalidade autônoma que Carl Schmitt denominou
garantias institucionais. Constituem “formas de organização do Estado ou institutos da vida social, cuja função é assegurar o respeito aos direitos subjetivos fundamentais,
508BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 494-497.
509A Constituição Federal de 1988 manteve as garantias fundamentais do liberalismo clássico. Foi
contemplado em seu catalogo o cerne da liberdade individual (art. 5º, II): “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Por outro lado, ao se referir ao surgimento do direito administrativo, Massimo Severo Giannini destacou a distinção entre a tradição do sistema inglês e norte-americano e o que se adotou nos Estados da Europa continental para o estabelecimento de limites à atuação da administração pública na esfera dos direitos individuais dos cidadãos. No sistema de common
law, a autorização para ingerências administrativas na esfera da liberdade individual ocorria em função de princípios constitucionais bem consolidados. Nos Estados da Europa continental, em que o reconhecimento da validade de princípios constitucionais sempre foi mais escasso, a dimensão da atuação regulamentar se tornou bem mais significativa, com reflexos no desenvolvimento de institutos para a incidência de respectivo controle jurisdicional, como as hipóteses de abuso e desvio de poder (cf. GIANNINI, Massimo Severo. Lo stato monoclasse: la riflessione della scienza, cit., p. 50-51).
declarados na Constituição”510. Podem se revelar em normas que estabelecem a organização e o modo de atuação do poder estatal ou em preceitos de alguns institutos da vida social, como o sistema público de ensino, a família ou a seguridade social511.
Todavia, ao contrário do que Schmitt sustentou, as garantias institucionais estão inteiramente ligadas ao conjunto de direitos fundamentais contemplados no ordenamento constitucional. Sob aquele primeiro aspecto, configuram uma proteção qualificada a determinadas formas de organização do Estado, de modo a tornar intangível a essência do instituto, materialmente considerada. Caracterizam, portanto, uma proteção qualificada à espécie, “fazendo parte das disposições insuprimíveis não só pela lei, mas até mesmo pela via do processo de emenda à Constituição”512. Se reveladas como formas de organização e de funcionamento dos órgãos estatais, aquelas garantias obrigam aos poderes públicos o respeito inarredável à natureza central do instituto, notadamente apreendida no âmbito do conjunto dos direitos fundamentais que representam as bases primordiais do Estado Democrático de Direito. A estreita conexão entre o princípio da dignidade da pessoa humana e as garantias institucionais condiciona a organização e o funcionamento dos órgãos estatais aos contornos por elas explicitados. O escopo é preservar a identidade, os traços essenciais de determinado instituto da vida pública, para o desenvolvimento da função de assegurar o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana.
A preocupação da doutrina constitucional consolidada a partir dos movimentos revolucionários do século XVIII foi a de identificar um modelo mais adequado de Constituição. Desde o século XX, a expectativa gira em torno da efetividade do sistema constitucional. Se as questões de outrora versavam a respeito da organização do poder político do Estado, as de hoje centram-se em tornar eficazes os meios de limitar o seu exercício513. Os avanços na contenção das violações dos direitos humanos positivados nos ordenamentos constitucionais dependem, em larga medida, da efetividade dos sistemas de controle do exercício do poder político neles contemplados. Para a consolidação da
510COMPARATO, Fábio Konder. A garantia institucional contra o abuso de poder, cit., p. 48.
511Id. Ibid., p. 48-49. Klaus Stern destacou a diferença: Institut garantien, se garantem institutos jurídicos de
natureza privada; e Institutionellen garantien, se garantem instituições jurídicas de direito público. (cf. STERN, Klaus. op. cit., p. 275 e ss.). Como formas de atuação do Estado, destacam-se, na CF de 1988, as garantias institucionais do art. 37, caput, com a seguinte redação: “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. Cf. ainda os §§ 1º a 8º, do art. 226, da CF, que protegem a família como base da sociedade brasileira.
512COMPARATO, Fábio Konder. A garantia institucional contra o abuso de poder, cit., p. 49. Cf. também
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, cit., p. 495 e ss.
democracia, é preciso reconhecer o relevo de uma Constituição normativa, cuja rigidez e eficácia permitam um elevado grau de certeza na atuação dos órgãos estatais, principalmente no que diz respeito aos modos de tutela dos direitos fundamentais. Daí decorre a importância dos instrumentos de controle do exercício do poder político do Estado; sem mecanismos de controle “aplicáveis e aplicados”, é impossível a efetividade do sistema constitucional de proteção dos direitos humanos e, por conseguinte, da própria democracia. Os primados da supremacia e da efetividade da Constituição caem por terra sem o funcionamento de instituições capazes de realizar os valores políticos democráticos que orientam a força normativa do ordenamento constitucional514.
Assim, considerando a proteção dos direitos humanos indissociável de um regime político democrático, não há como afastar a necessidade do funcionamento de um sistema de controle recíproco entre os órgãos estatais515. Tal sistema reveste-se de inegável natureza procedimental. Porém, como elemento essencial à proteção do conjunto de direitos fundamentais, não é possível refugir ao caráter substantivo. O conteúdo material da Constituição ultrapassa a mera regulamentação formal das relações entre os órgãos responsáveis pelo exercício do poder político, com vistas à inclusão no universo jurídico de fatores políticos e sociais que envolvem o conteúdo do ordenamento constitucional, conferindo sentido às suas prescrições516. A primazia é, no entanto, a atenção ao conteúdo axiológico do princípio da dignidade da pessoa humana, na qualidade do principal do Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido, paralelamente ao plano da descentralização vertical e à hipótese do controle interno pertinente a uma mesma esfera organizacional do Estado, a garantia que há muito prepondera para a limitação do exercício do poder político é, sem nenhuma dúvida, o princípio que foi projetado por Montesquieu de modo a assegurar a preservação da liberdade humana. A organização jurídico-estatal com divisão de poderes é o que vai criar os pressupostos para que o poder político “possa ter obrigações jurídicas perante os cidadãos”517. Assim, um regime democrático fundado na proteção dos direitos humanos
514VALADÉS, Diogo. op. cit., p. 353.
515O princípio do controle recíproco entre os órgãos estatais, não obstante positivado segundo a clássica
divisão tríplice, está assegurado na norma do art. 2º da CF, entre os postulados fundamentais de constituição do Estado.
516Cf. VALADÉS, Diogo. op. cit., p. 356-358.
517KRIELE, Martin. Introdução à teoria do Estado: os fundamentos históricos da legitimidade do Estado
obriga a distribuição do poder estatal, de modo a vinculá-lo juridicamente a esse objetivo e, via de consequência, coibir os eventuais abusos em seu exercício518.
Para Karl Loewenstein, o Estado é concebido como a forma preponderante de organização coletiva, na qual o exercício do poder político aparece como o efetivo controle efetuado por autoridades encarregadas de desempenhar determinadas funções no interesse da sociedade519. O autor substituiu a clássica divisão de Montesquieu por outras três esferas concernentes à dinâmica de exercício do poder político no âmbito do Estado Democrático de Direito. A primeira delas consiste na determinação das decisões políticas fundamentais representando os fatores decisivos para a vida de uma comunidade520. Os órgãos do executivo e do legislativo normalmente participam dessas deliberações, cujo processo também não deve dispensar a participação do eleitorado521.
O segundo aspecto da tripartição proposta por Loewenstein é o da execução das decisões políticas fundamentais, podendo alcançar muitas áreas das atividades do Estado. As leis representam o primordial instrumento para a execução de anteriores decisões políticas; e a administração constitui o meio de execução que costuma se manifestar com bastante expressão no dia a dia da vida pública. A sociedade estatal do século XX caracterizou-se pela transformação do “Estado legislativo” no “Estado administrativo”, com crescentes intervenções para regular as relações sociais, notadamente as de natureza econômica. Todavia, a função de execução das decisões políticas fundamentais também abrange a atuação do Judiciário na solução dos conflitos de interesses. Assim, como atributo essencial do Estado Democrático de Direito, a função de execução das decisões políticas fundamentais também deve contar com a participação de mais de um órgão estatal522.
À evidência, não há como afastar de tal contexto o exercício de funções levadas a efeito à consecução dos bens e valores que informam o princípio da dignidade da pessoa
518Cf. VALADÉS, Diogo. op. cit., p. 364. Lembre-se que, no Estado Democrático de Direito, “não há
soberano, ou seja, ninguém que possua a soberania, portanto, o poder ilimitado, incondicional, indiviso de transpor e criar o Direito”; o poder estatal está divido em órgãos e cada órgão tem somente o poder jurídico que lhe foi conferido pela ordem constitucional” (KRIELE, Martin. op. cit., p. 171).
519LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion, cit., p. 26 e ss.
520Id. Ibid., p. 64. O autor exemplificou a hipótese discriminando várias matérias de índole constitucional,
como as relativas à ordem econômica, ao sistema educacional, à política fiscal e às relações internacionais.
521Muito embora tenha admitido que nem todas as emendas constitucionais contenham decisões políticas de
caráter fundamental, tal como Hauriou, Loewenstein aludiu à exigência de que as reformas de iniciativa do Executivo sejam confirmadas por meio de referendo popular, após a sua aprovação pelo Legislativo do Estado. Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion, cit., p. 65. Cf. 3.3 sobre a exposição sobre a doutrina de Hauriou.
humana. Por estarem atreladas à consecução da decisão política fundamental de constituição da sociedade, funções que tais devem estar distribuídas a órgãos diferentes523. É o que caracteriza um dos pontos do terceiro aspecto do desenvolvimento da atuação de controle social do Estado, segundo a doutrina de Loewenstein524. A vertente diz respeito à existência de um sistema de controle político, com o princípio fundamental do controle recíproco entre os órgãos estatais imperando na conformação e no funcionamento das instituições do Estado Democrático de Direito. Um regime de controle do poder político impõe a determinação e a execução das decisões políticas fundamentais, como resultados de processos que contem com a participação de mais de um órgão do Estado. O entendimento é o de que o “ato político só será eficaz quando diversos detentores do poder estatal participam e cooperam em sua realização”525. Outro traço que se colhe do mesmo princípio é a necessidade do exercício autônomo e independente, por determinadas instituições, de funções de controle sobre a atuação de outros órgãos. Esse aspecto volta-se a impedir a existência de um determinado ato, englobando também hipóteses relativas à apuração de responsabilidades, quando um órgão deve prestar contas a outro sobre o fiel cumprimento da função que lhe foi cometida526.
Nessas condições, estando atualmente inserido no campo da proteção da dignidade da pessoa humana, o princípio de controle recíproco incide sobre todo o aparato institucional do Estado, que se ampara nos valores que dão sentido à sua existência e determinam o seu telos527. Reclamando uma apreensão material à luz da forma de governo,
o vetor implica a realização apropriada das funções do Estado, “dos órgãos aos quais é confiado o exercício destas funções, assim como das forças reais que se personificam nesses órgãos528”. É inafastável que a estrutura básica de cada órgão esteja vinculada à função que lhe foi destinada; um órgão não deve desenvolver atividades estranhas à sua configuração central, o que “exclui a participação dos membros de um deles nas funções
523Vale frisar ter a Constituição contemplado o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos do Estado, não havendo, assim, nenhuma dúvida sobre a natureza de uma decisão política fundamental. Cf. o art. 1º, III, da CF.
524LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion, cit., p. 68-72.
525Id. Ibid., p. 70. Recorde-se a noção de equilíbrio arquitetada por Montesquieu: a distribuição do poder
político do Estado resulta sempre de uma tensão, ou seja, de um acordo mútuo entre forças contrastantes. Cf. 1.1.2 e 1.1.3.
526Karl Loewenstein também apontou como detentores do poder político, além das autoridades do aparato
oficial do Estado, os próprios destinatários do respectivo exercício, participando por meio do sistema de representação democrática ou de mecanismos da democracia participativa nas atividades dos órgãos estatais (cf. Id. Ibid., p. 36).
527Cf. Id. Ibid., p. 30-31.
de outro (...), quando tais atividades não forem compatíveis entre si”. O objetivo é tornar eficazes os mecanismos de controle em suas relações de reciprocidade529.
A hipótese envolve ainda um sistema de incompatibilidades, ainda que não haja vedações expressas. É que, independentemente da existência de qualquer regulamentação, princípios orgânicos de natureza fundamental são de imediata aplicação por todos os poderes públicos e, à evidência, pelos órgãos aos quais se dirigem, dotando-se de plena eficácia para reger a sua formação e o seu funcionamento530. As bases organizacionais do Estado Democrático de Direito são totalmente vinculantes, tanto no que concerne à formação de seus órgãos, como em relação ao funcionamento de cada qual. “O efeito mais imediato e indiscutível do ato constitucional é o de edificar de maneira imediata e efetiva um sistema de poderes capazes de funcionar e de atuar, e que em conjunto correspondam à estrutura básica do Estado”531.
Sob essa ótica, o alcance do princípio do controle recíproco entre os órgãos estatais dota-se, na atualidade, de uma flexibilidade bem acentuada, perpassando todo o ordenamento constitucional; a divisão de órgãos e funções; as formas de cooperação que os une em torno de fins comuns; e os limites para mantê-los em equilíbrio. A aferição da esfera de abrangência da matriz está condicionada à forma de governo do Estado, de maneira a identificar o centro mais vulnerável de concentração do poder político para a implantação de um aparato organizacional tendente a obstá-la. É preciso produzir “efeitos concretos na realidade da vida estatal constitucionalmente ordenada”, mediante o estabelecimento de responsabilidades aos agentes públicos e políticos, além da estabilidade gerada pelo funcionamento de órgãos revestidos de estruturas e formas de funcionamento diversas532. Afigura-se, pois, o principal fundamento orgânico do Estado Democrático de Direito, como parte integrante de todo e qualquer sistema democrático de governo e, por conseguinte, matriz indispensável para a plena realização dos direitos fundamentais da pessoa humana.
529LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion, cit., p. 373.
530GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitucíon como norma y el Tribunal Constitucional. 4. ed.
Madrid: Civitas, 2006, p. 86-87.
531Id. Ibid., p. 85.
532HESSE, Konrad. op. cit., p. 377. No mesmo sentido, Klaus Stern estabeleceu que na atualidade o sistema
de divisão e limitação dos poderes do Estado tem se desenvolvido sob vários pontos de vista, ultrapassando a divisão tradicional entre as funções legislativa, executiva e judiciária para, por exemplo, a configuração de órgãos coletivos de deliberação política (STERN, Klaus. op. cit., p. 236-237). Sobre o relevo do conteúdo material atribuído às hipóteses de garantias institucionais, cf. CERVATI, Angelo Antonio. Le garanzie costituzionali nel pensiero di Costantino Mortati. In: GALIZIA, M.; GROSSI, P. (a cura di). Per
la storia del pensiero giuridico moderno: il pensiero giuridico di Costantino Mortati. Milano: Giuffrè, 1990. v. 33, p. 428 e ss.
Dessa forma, pelas considerações tecidas sobre os órgãos dos Estados Unidos da América, da França e da Itália, responsáveis pela execução de funções análogas às do Ministério Público brasileiro, já é possível antever as diferenças entre as respectivas estruturas e formas de funcionamento533. Realmente, não é de cogitar da existência de um modelo uníssono. E o grau de incidência do princípio do controle recíproco entre os órgãos estatais depende da aferição da natureza, dimensão e finalidades das funções dos entes públicos, para a avaliação do real papel de cada um na esfera da organização política dos Estados. Porém, em sendo estabelecida a ordenação constitucional, é imperiosa a sua afirmação concreta, sobretudo se tal ordenação reflete um projeto institucional destinado à proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana e, assim, satisfazer a exigência primordial de uma república democrática.