A grande fonte de discórdia europeia é a definição da idade em que um jovem delinquente pode ser considerado responsável pelos seus atos, a partir de que idade é que este deve ser abrangido pelo sistema penal e a partir de que idade se considera que este deve ser alvo do sistema de justiça juvenil.
No que toca à idade mínima para um jovem ser considerado responsável, esta vai desde os valores muito baixos de 10 anos, em países como a Inglaterra, País de Gales, Irlanda do Norte e Suíça, até aos 16 anos, como Portugal e a Rússia, ou até aos 18 anos como a Bélgica. No entanto, “em muitos países, apenas sanções educacionais impostas pelos tribunais de família e tribunais
de justiça juvenil são aplicáveis em uma idade mais precoce (por exemplo, França e Grécia). Também na Suíça, o juiz de primeira instância só pode impor medidas educativas aos jovens dos 10 aos 14 anos de idade (que são, no entanto, considerados responsáveis criminalmente), enquanto as penas de prisão juvenil são restritas aos maiores de 15 anos (Dünkel, 2014, p. 43). Um outro sistema de faseamento das medidas é aplicado em outros países como a Rússia, onde se verifica uma “escala progressiva de responsabilidade criminal”, em que a partir de uma certa idade os jovens só são julgados e alvo de uma medida do sistema juvenil se cometerem algum dos crimes considerados mais graves pela lei. É um sistema que baseia a sua intervenção na gravidade do crime cometido e na idade dos jovens, ao invés da necessidade especifica de cada jovem quanto à sua reeducação. Dois jovens com as mesmas necessidades podem ser alvo de uma medida ou não consoante a sua idade.
Pelo contrário, Portugal possui um sistema de justiça juvenil onde, independentemente dos limites de idade estabelecidos (12 aos 16), se aplicam as medidas consideradas necessárias, onde a decisão varia consoante as características do jovem. Apesar disso, “dentro de um sistema baseado unicamente na educação, a possibilidade de em determinadas circunstâncias ser internado, como último recurso, numa casa ou em cuidados residenciais (particularmente na forma de centros fechados ou centros seguros, como na Inglaterra, País de Gales e França) pode ser tão intensivo e de duração igual ou até mais longa do que uma pena de prisão juvenil” (Dünkel, 2014, p. 46). Não é a idade delimitada para a aplicação das penas ou medidas que define a qualidade do sistema de justiça juvenil, mas sim as medidas em si e a forma como estas são realizadas.
A delimitação da idade é, contudo, cada vez mais discutida quanto ao seu limite superior. Qual deve ser a idade máxima para um jovem ser abrangido, no caso de Portugal, pela lei tutelar educativa. Serão os 16, os 18 ou os 20 anos? A questão passa por perceber quando é que um jovem passa a adulto e se existe realmente uma idade para que isso aconteça ou se é na realidade um processo individual de maturação que varia consoante o indivíduo. A tendência europeia é o estender do limite máximo para idades mais avançadas, uma tendência “que está enraizada em uma compreensão criminológica das fases de transição do desenvolvimento pessoal e social da adolescência à idade adulta e do reconhecimento de que essas transições estão a demorar mais tempo” (Dünkel, 2014, p. 46). Nos últimos anos tem-se verificado que, de uma forma geral, cada vez mais os jovens prolongam os seus estudos (em Portugal, por exemplo, é obrigatório o 12º ano de escolaridade, o que implica que os jovens estudem até aos 18 anos), o que por sua vez adia a
integração no mercado de trabalho. A idade da constituição de família própria ou mesmo de sair da casa dos pais, são outros dos indicadores que apontam para uma maturação mais tardia dos jovens.
Assim, “muitos jovens experimentam crises psicológicas e dificuldades de desenvolvimento na transição para a vida adulta, e cada vez mais essas dificuldades continuam a ocorrer em seus vinte e poucos anos (Pruin 2007; Dünkel e Pruin 2011; 2012). Além disso, novas evidências neurocientíficas indicam que a maturidade e as habilidades psicossociais apenas estão plenamente desenvolvidas na terceira década de vida (Weijers e Grisso 2009: 63 e ff; Bonnie, Chemers e Schuck 2012 (capítulos 4 e 5); Loeber e cols. 2012: 336 ff), o que justificaria um sistema de justiça juvenil até aos 21 ou 24 anos de idade” (Dünkel, 2014, p. 47). Esta é a razão pela qual alguns países têm optado por deixar de lado medidas de encarceramento aplicadas pela justiça penal e em vez disso aplicam medidas educacionais a jovens adultos que, embora ultrapassem a idade máxima, apresentam carências que são melhor resolvidas pela lei do sistema de justiça juvenil do que pela lei penal. A ideia passa por adaptar a medida às características do jovem independentemente da sua idade.
Por oposição, Portugal tem como limite máximo do sistema de justiça juvenil os 16 anos, sendo a partir daí considerados puníveis pela lei, passando os seus casos a ser julgados nos tribunais comuns, independentemente das suas necessidades. “Além disso, em outros países, delinquentes juvenis podem ser transferidos do tribunal de jovens para o tribunal de adultos, onde as chamadas leis de renúncia ou transferência preveem a aplicação do direito penal adulto a determinadas ofensas” (Dünkel, 2014, p. 48). Trata-se da redução da idade mínima para a aplicação da lei penal de forma a conduzir uma justiça punitiva, que visa apenas a segurança da sociedade. “Alguns países preveem a aplicação de leis penais para crimes graves, por exemplo, na Bélgica por violação, agressão agravada, agressão sexual agravada, roubo agravado, (tentativa) de homicídio e (tentativa) de homicídio por jovens com 16 anos ou mais.”
Na Holanda, a lei penal também pode ser aplicada aos jovens de 16 e 17 anos embora caiba ao tribunal de menores realizar o julgamento. “A gravidade do crime, a personalidade do jovem infrator ou as circunstâncias em que o delito é cometido podem levar à aplicação do direito penal adulto.” (Dünkel, 2014, p. 48). Neste país, tal como na Inglaterra, é a gravidade do crime cometido que define se este é julgado consoante a lei penal ou a lei juvenil. Sendo que no caso deste último país torna-se particularmente relevante devido a possuírem o limite mínimo mais baixo da Europa. Aos 10 anos de idade, um jovem pode ver-se a ser julgado por um crime como se de um adulto
se tratasse, estando sujeito às medidas da lei penal e respetivas durações, marcando-o em tão tenra idade como um criminoso.
Também “na Irlanda, em casos excepcionais como a traição ou crimes contra a paz das nações, mas também por homicídio ou homicídio culposo, os menores são julgados pelo Tribunal Criminal Central perante um juiz e um júri” (Dünkel, 2014, p. 49). Na Escócia, em casos considerados como mais graves, o crime é julgado pelo tribunal criminal, não possuindo um sistema de transferência entre sistema de justiça penal e juvenil, mas executando transferências de forma indireta. Apesar da implementação de um sistema de justiça juvenil este país acredita ainda assim na necessidade de expor os seus jovens delinquentes ao sistema penal. Mesmo que em casos mais graves sejam necessárias medidas mais gravosas, não deve isso justificar o esquecimento de que estes julgados são, de facto, jovens e não adultos, que se inserem legalmente no panorama jurídica do sistema de justiça juvenil. A visão que a sociedade tem de um crime e o impacto que este lhe causa não deve influenciar a visão que temos das necessidades específicas do jovem. Em Portugal, o sistema procura fazer isso mesmo, o superior interesse do jovem e a medida adequada ao mesmo, ao invés da segurança da sociedade, motivo que se presume para a existência deste sistema de transferências.
A intenção de qualquer sistema juvenil deve ser “reagir de maneira diferente às ofensas cometidas pelos ofensores até uma certa idade, com base em seu nível de maturidade ou em sua capacidade de discernimento”, pelo que Frieder Dünkel considera que todo o sistema juvenil que funcione com transferências entre tribunais juvenis e adultos, ignorando a idade do jovem se contradiz por natureza. Se um país considera uma idade na qual os jovens devem ser abrangidos pela lei juvenil e depois a altera consoante a gravidade do crime, então o sistema funciona em função da gravidade do crime. O jovem, devido à sua idade, pode por um lado ser considerado imaturo para ser julgado num tribunal de adultos e por outro ser considerado “maduro o suficiente para receber punição (adulta) criminal” (Dünkel, 2014, p. 50). Dependendo do crime cometido o jovem pode ser considerado maturo ou não, ciente das suas ações ou não, independentemente das suas características, das necessidades educativas, emocionais ou sociais. Estes sistemas que contemplam transferências entre tribunais ou exceções à aplicação da lei juvenil parecem tratar- se de uma forma de garantir a segurança da sociedade ao invés de zelar pelos jovens ou ao invés de se focar no princípio da educação dos mesmos. Como dizem Weijers e Grisso: "Um adolescente tem o mesmo grau de capacidade para formar intenção criminal, não importa o crime que comete" (citado em Dünkel, 2014, p. 50).
Completando, se em Portugal os longos períodos de internamento em regime fechado, em total privação da liberdade, são apontados como fatores para a reincidência, não se preveem efeitos positivos em transformar esse internamento numa prisão, com uma duração ainda mais prolongada e um caracter muito mais punitivo. “De facto, estudos sugerem que a transferência de jovens para tribunais para adultos têm efeitos negativos na prevenção de infrações, incluindo no aumento da reincidência” (Dünkel, 2014, p. 50).
Não se pode esperar que uma pena de adulto tenha efeitos diferentes num jovem. Se está estabelecido que a privação da liberdade deve ser evitada a todo o custo, é possível questionar a existência de medidas no sistema de justiça juvenil que a utilizam de forma permanente, mas é certamente de reprovar a utilização de medidas meramente punitivas, que em nada educam ou reeducam os jovens delinquentes. Mesmo que isto aconteça de forma excecional, ou como no caso da Bélgica ou Alemanha seja justificado devido aos 18 e 20 anos de idade mínima respetiva para ser abrangido pela justiça penal, parece ser uma antítese no modelo aplicado.
Na medida em que se o jovem é considerado por lei como abrangido pelo sistema juvenil, não é o ato realizado que o deve mudar. “Portanto, o Comitê sobre os Direitos da Criança da ONU recomenda a abolição de todas as disposições que permitem que menores de 18 anos sejam tratados como adultos, alcançar a aplicação plena e não discriminatória das regras especiais da justiça juvenil a todos os menores de 18 anos (Comitê sobre os Direitos da Criança 2007: parágrafos 34, 36, 37 e 38; Doak 2009: 23)” (Dünkel, 2014, p. 51).
Apesar da existência desta lacuna, como referido, a maioria dos países tem optado por medidas menores, nomeadamente a mediação. Países como a Bélgica ou a Bulgária diminuíram consideravelmente a sua utilização de medidas de internamento ou de outro tipo de privação da liberdade. O objetivo passa por obter um sistema proporcional aos jovens e não um que assenta na punição.
A Dinamarca, por sua vez, não possui um sistema de justiça juvenil separado do penal, mas dispõe de medidas concretas para os jovens não utilizando medidas de privação total da liberdade. Este país opta por uma conjugação da privação da liberdade e uma responsabilização feita na comunidade, medidas orientadas para a reeducação e reinserção na sociedade.
A Inglaterra e o País de Gales optam por um sistema mais severo, que assenta também ele na educação dos jovens, mas sobretudo focado na prevenção da delinquência. O internamento em instituições fechadas ao exterior é por isso executado desde os 10 anos de idade, numa
perspetiva de que é preciso prevenir a reincidência e exercer um maior controlo nos jovens desde pequenos.