Internal variations

Aplicável a conflitos armados internacionais, o Protocolo Adicional I desenvolve a proteção conferida à população civil e obriga as partes do conflito a respeitar os direitos fundamentais de todas as pessoas sujeitas à sua jurisdição e controlo. No entanto, não obriga explicitamente as partes em conflito a garantir outros direitos básicos, tais como, a educação, a saúde física ou mental e liberdade religiosa.

200 _{Como determina o artigo 49.º, “A Potência ocupante, ao realizar estas transferências ou evacuações,}

deverá providenciar, em toda a medida do possível (…) que os membros de uma mesma família não sejam separados uns dos outros”.

201 _{O artigo 82.º define, como regra geral, que “durante toda a duração do seu internamento, os}

membros da mesma família, e em especial os pais e seus filhos, ficarão reunidos no mesmo lugar de internamento”.

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O artigo 77.º do Protocolo Adicional I destina-se à proteção das crianças, declarando o seu n.º 2 que “[a]s Partes no conflito tomarão todas as medidas possíveis na prática para que as crianças de menos de 15 anos não participem diretamente nas hostilidades, abstendo-se nomeadamente de os recrutar para as suas forças armadas. Quando incorporarem pessoas de mais de 15 anos mas de menos de 18 anos, as Partes no conflito esforçar-se-ão por dar a prioridade aos mais velhos”, entendendo-se por recrutamento não só o recrutamento forçado como o recrutamento voluntário. Esta disposição foi fortemente criticada já que o seu alcance fica muito aquém daquilo que se pretendia inicialmente. Durante as negociações desta disposição, uma delegação propôs que o aumento do recrutamento fosse elevado dos 15 para os 18 anos202. Como esta proposta não vingou porque a maioria se opôs203, previu-se que, em caso de recrutamento entre os 15 e os 18 anos de idade, se começaria pelos de maior idade. No entanto, no caso de serem recrutados, deixam de beneficiar da proteção que lhes era conferida enquanto membros da população civil, ou seja, serão considerados combatentes, pelo que poderão ser licitamente objeto de ataques.

Por outro lado, a formulação “[a]s Partes no conflito tomarão todas as medidas possíveis na prática” resulta numa obrigação menor daquela estabelecida na proposta apresentada pelo Comité Internacional da Cruz Vermelha que afirmava que “as partes devem tomar todas as medidas necessárias para que as crianças com menos de 15 anos não participem nas hostilidades e, em particular, evitarão recrutá-las para as suas forças armadas ou aceitar o seu alistamento voluntário”. Não estabelece uma proibição absoluta para que menores de 15 anos não participem nas hostilidades, apenas adverte os Estados de que devem tomar todas as medidas possíveis para tentar evitá-lo, deixando uma ampla margem de discricionariedade ao Estado para decidir em cada momento concreto a possibilidade ou não de adotar medidas para evitar a participação das crianças nos conflitos armados, o que torna difícil o controlo e supervisão do seu

202 _{A este respeito houve uma proposta do Brasil no sentido de situar a idade mínima de recrutamento}

nos 18 anos de idade. A esta proposta uniram-se as delegações do Uruguai e Venezuela.

203 _{Países como o Japão, Canadá, Grã-Bretanha, Republica Federal da Alemanha eram contra a proposta}

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cumprimento. Como refere Carlos Teijo García, estabelece uma obrigação típica de comportamento e não de resultado204.

Ora, se os governos que negociaram este artigo optaram pela formulação atual foi porque, provavelmente, não queriam contrair obrigações absolutas no que diz respeito à participação espontânea das crianças nas hostilidades. Revela que “o Estado ficou vinculado apenas a tomar todas as medidas possíveis na prática, em lugar de todas as medidas necessárias, o que denota que há apenas uma obrigação de comportamento e não de resultado”205. No fundo, queriam com a rejeição da proposta feita pelo Comité Internacional da Cruz Vermelha introduzir na questão do recrutamento e participação das crianças-soldado o princípio da necessidade militar206.

Além disso, o facto de essas medidas visarem a não participação direta nas hostilidades pode permitir uma interpretação que admita a participação indireta das crianças nas mesmas. Há autores que consideram que a proibição de recrutar deve ser entendida no sentido de proibição de incorporar, o que leva a entendimento de que as Partes se comprometem a não integrar nas suas forças armadas menores de 15 anos, independentemente de serem recrutadas forçosamente ou voluntariamente. A verdade é que a norma, tal como está redigida, não esclarece se os Estados, para além do dever de não recrutar (no sentido de recrutamento obrigatório), têm também a obrigação de recusar qualquer alistamento voluntário, situação expressamente prevista na proposta apresentada pelo Comité Internacional da Cruz Vermelha que foi recusada. No contexto dos conflitos armados nacionais e internacionais é importante determinar o que se entende por “recrutar”. Para o Comité, a palavra “recrutar” inclui tanto o recrutamento forçoso como o recrutamento voluntário, pelo que o artigo 77.º, n.º 2, deve ser interpretado no sentido de que inclui também a proibição do recrutamento voluntário para menores de 15 anos. Maria Teresa Dulti também segue esta linha de pensamento e afirma que “se entiende por reclutamiento no sólo el enrolamiento obligatorio, sino también el enrolamiento voluntario. En esas condiciones reclutar significa también incorporar, lo que implica que las partes deben abstenerse de enrolar a niños menores de

204 _{Carlos Teijo García, La protección jurídica internacional de los derechos del niño en situaciones de}

conflicto armado, con atención particular à la problemática de los niños soldado, cit., pág. 331.

205 _{Maria Assunção do Vale Pereira, As Crianças em Situação de Conflito Armado, em Particular as}

Crianças-Soldado, cit., pág. 16.

206 _{Felipe Gómez Isa, La Participación de los Niños en los Conflictos Armados, El Protocolo Facultativo a la}

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15 años que voluntariamente quisieron formar parte de las fuerzas armadas”207. Pois, na maior parte dos casos em que as crianças desempenham funções de apoio indireto, como cozinheiros, transportando armas, munições, entre outras, acabam por se envolver diretamente nos conflitos e mesmo aqueles que se envolvem indiretamente estão expostos aos perigos resultantes do combate.

Posto isto, podemos concluir que o artigo 77.º, n.º 2, do Protocolo Adicional I é um artigo pioneiro que não foi tão longe como desejado.

Finalmente, no Protocolo Adicional I estabelece-se um tratamento especial aos menores e 15 anos que tenham participado diretamente na hostilidades, podendo ser considerados prisioneiros de guerra e gozar de uma série de direitos como a proteção de atentados ao pudor, cuidados e ajudas específicas e internamentos em lugares distintos ao dos adultos e a não execução de penas de morte por infrações relacionadas com o conflito, cometidas antes dos 18 anos. Determina o artigo 77.º, n.º 3: “Se, em casos excecionais e apesar das disposições no n.º 2, crianças que não tenham 15 anos completos participarem diretamente nas hostilidades e caírem em poder de uma Parte adversa, continuarão a beneficiar da proteção especial assegurada pelo presente artigo, quer sejam ou não prisioneiros de guerra”.

No entanto, para serem considerados prisioneiros de guerra, terão de ter previamente obtido o estatuto de combatente, através do seu recrutamento ilícito para as forças de uma das partes no conflito, o que é importante porque o estatuto de combatente protege a criança contra um julgamento, na sequência de captura, pela sua participação direta nas hostilidades208. Todavia, se não lhe for reconhecido o estatuto de prisioneiro de guerra, deverá sempre beneficiar da proteção que a IV Convenção se for uma pessoa protegida, no sentido dessa Convenção. Se não beneficiar nem do estatuto de prisioneiro de guerra nem de pessoa protegida, devem ser respeitadas, as garantias fundamentais que o artigo 75.º do I PA consagra, por aplicação do artigo 77.º, n.º 4, do mesmo diploma.

207 _{María Teresa Dutli, La Protección de Los Niños en los Conflictos Armados, en Particular la Prohibición}

de la Participación de los Niños en las Hostilidades y el Régimen Jurídico Aplicable, Derecho Internacional Humanitario y Temas de Áreas Vinculadas, Lecciones y Ensayos n.° 78, Buenos Aires, 2003 pág. 424.

208 _{Maria Assunção do Vale Pereira, As Crianças em Situação de Conflito Armado, em Particular as}

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Recorde-se que no caso de serem presas, detidas ou internadas por razões ligadas ao conflito armado, as crianças deverão ser mantidas em locais separados dos dos adultos, salvo nos casos de famílias alojadas como unidades familiares, de acordo com o n.º 4 da mesma disposição. O artigo 11.º do Protocolo I estabelece que não se poderá pôr em perigo mediante nenhuma ação ou omissão injustificada, a saúde, a integridade física ou mental de pessoas “internadas, detidas ou privadas da sua liberdade em qualquer forma” por razões vinculadas com um conflito armado e que se esse ato ou omissão for voluntário constituirá uma grave violação do Protocolo.

Além disso, o n.º 5 do artigo 77.º do I PA determina: “Não será executada uma condenação à morte por infração ligada ao conflito armado, contra pessoas que não tenham 18 anos no momento da infração”. Esta norma surge na sequência de outras que a precederam, nomeadamente do artigo 68.º, n.º 4, da IV CG.

O artigo 78.º, n.º 2 prevê ainda a evacuação de crianças em razão da saúde, tratamento médico ou segurança, afirmando que “a educação de cada criança evacuada, incluindo a sua educação religiosa e moral tal como desejada pelos seus pais, deverá ser assegurada da forma mais continuada possível”. O objetivo deste artigo é preservar a segurança das crianças que não são nacionais do país que decide a evacuação.

A preservação da unidade familiar está prevista nos artigos 74.º209 _{e 77.º, n.º 4.}