Innlevelse og kunnskap

O enunciado normativo contido no art. 5º, caput, da CF/88 determina que todos são iguais perante a lei. Dessa disposição, pode-se retirar a seguinte norma jurídica: “todos devem ser tratados igualmente perante a lei”. O alcance dessa norma, seus destinatários e a relação dela com a função de não-discriminação, principalmente a não-discriminação judicial, serão alguns dos temas adiante desenvolvidos.

Sabendo-se que o papel da lei é justamente fazer distinções, deve-se perquirir se determinado tratamento diferenciado encontra respaldo constitucional. Assim, mesmo os critérios postos na Constituição como inadmissíveis para estabelecer tratamento diferenciado (cor, sexo, idade, religião, estado civil) podem fundamentar constitucionalmente eventual distinção, pois tais requisitos, analisados por si sós, não respondem à questão acerca da violação da isonomia.304

Perquirir a igualdade ou desigualdade de certo tratamento demanda a análise de, pelo menos, três critérios muito bem delineados por Celso Antônio Bandeira de Mello. Inicialmente, o intérprete deve investigar o fator de discrímen em si, para, em seguida, perquirir a existência de um nexo lógico entre o ele e a diferenciação resultante, devendo-se, finalmente, fiscalizar a compatibilidade daquela correlação lógica com a Constituição. No segundo passo, assim, há uma análise abstrata entre o discrímen e o resultado, enquanto no último há um estudo em concreto, levando-se em conta as normas constitucionais.305

No primeiro passo, tem-se que o fator eleito como discrímen não pode apresentar um traço de especificidade capaz de singularizar no presente, absoluta e definitivamente, o indivíduo alvo do regime diferenciador instituído. Além disso, o traço diferenciador adotado tem, necessariamente, que residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada. Desse modo, se o elemento não existe nelas mesmas, não se mostra apto a criar o regime especial. 306 Essa característica do fator de discrímen aceitável é essencial para a investigação acerca da

304

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004. p, 12.

305

Idem. p, 21-22. 306

constitucionalidade de tratamentos diferentes pelos órgãos do Poder Judiciário a jurisdicionados que se encontrem na mesma situação.

Em se adotando esse tipo de discriminação singular, ter-se-ia a impossibilidade lógica e material de a lei ter sua hipótese de incidência repetida concretamente. Na verdade, nem de lei em sentido material poder-se-ia cogitar, já que não se trataria de um mandado geral, abstrato e impessoal.307

Em seguida, deve-se proceder à analise da correlação lógica entre o fator de discrímen e a situação de desigualdade proposta, analisando-se, como dito, sob uma perspectiva abstrata. Em outras palavras, deve-se perquirir se a finalidade buscada com a diferenciação é alcançada através do fator discriminante eleito.308

Finalmente, para a análise da constitucionalidade de certo fator discriminante deve-se perquirir se há um “vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial escolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correção não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição”.309 Nota-se, assim, que o princípio da isonomia só está ferido quando se apresenta uma distinção injustificada, desarrazoada. Percebe-se, desse modo, que, para se evitar uma distinção desarrazoada, deve haver uma correlação adequada entre o critério discriminante e a disparidade de tratamentos dispensada, sob pena de se proceder a uma efetiva afronta à isonomia.310

Feitas essas considerações sobre os testes acerca do respeito à isonomia, é necessário avançar para se assentar que ele se aplica também às condutas abrangidas pela norma

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O autor aponta a existência desses dois tipos de inviabilidade, a lógica e a material. Assim: “haverá inviabilidade lógica se a norma singularizadora figurar situação atual irreproduzível por força da própria abrangência racional do enunciado. Seria o caso, exemplificandi gratia, de lei que declarasse conceder o benefício tal aos que houvessem praticado determinado ato, no ano anterior, sendo certo e conhecido que um único indivíduo desempenhara o comportamento previsto. Haverá inviabilidade apenas material, quando, sem empeço lógico à reprodução da hipótese, haja, todavia, no enunciado da lei, descrição de situação cujo particularismo que revela uma tão extrema, da impossibilidade de recorrência que valha como denúncia do propósito, fraudulento, de singularização atual absoluta do destinatário”. Idem. p, 25 (destaques no original). Arrematando, o autor aponta um exemplo de lei que, apesar de voltar-se a um só indivíduo, não se apresenta contrária à isonomia: “Em suma: sem agravos à isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou então voltar-se para um só indivíduo, se, em tal caso, visar a um sujeito indeterminado e indeterminável no presente. Sirva como exemplo desta hipótese o dispositivo que preceituar: ‘Será concedido o benefício tal ao primeiro que inventar um motor cujo combustível seja água’. Idem. p, 25.

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Como exemplo de falta dessa correlação lógica o autor cita a norma que permite a certos funcionários gordos afastarem-se de suas funções para participar de certo congresso religioso. Por outro lado, há correlação lógica entre a exigência de certa compleição física altiva para o exercício do serviço militar, já que este exige um maior vigor físico. Idem. p, 38.

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Idem. p, 17. 310

judicada, para além da norma legislada.311 Levando-se em conta que os três Poderes encontram-se vinculados aos direitos fundamentais, é dever do Poder Judiciário não proceder a tratamentos discriminatórios quando aplica a lei. A igualdade perante a lei, assim, é destinada aos seus aplicadores, ao passo que a igualdade na lei é aquela observada pelos legisladores quando da feitura desta.

A vinculação do Poder Judiciário aos direitos fundamentais se mostra mais próxima do princípio da isonomia quando se vê a função de não discriminação desses direitos. Após tratar das funções de defesa, prestação e proteção contra terceiros, Canotilho assenta o seguinte acerta da função de não discriminação:

Uma das funções dos direitos fundamentais ultimamente mais acentuada pela doutrina (sobretudo a doutrina norte-americana) é a que se pode chamar de função

de não discriminação. A partir do princípio da igualdade e dos direitos de

igualdade específicos consagrados na constituição, a doutrina deriva esta função primária e básica dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais. Essa função de não discriminação abrange todos os direitos.312 _{(destaques no original)}

Percebe-se como é claro o dever do Estado de não proceder a discriminações, mormente na seara jurisdicional. Assim, aprofundando o estudo do conteúdo do princípio da igualdade em sua acepção material, em relação, principalmente, à atuação do Poder Judiciário, Rodolfo de Camargo Mancuso assenta que:

O problema da isonomia no tratamento judiciário passa pela preocupação com o risco da contradição prática entre julgados, ou seja, o justo temor de que uma situação jurídica assegurada num processo, porventura, se torne ineficaz, em face de comando em sentido contrário ou incompatível, oriundo de outro processo. Já não tanto assim quando a contradição é meramente lógica, ocorrência com a qual o processo de certo modo convive, tornando-a como uma virtualidade, num regime de jurisdição singular, fundado na subsunção de cada caso a uma norma de regência. Explicando: através de institutos ou técnicas como a distribuição por dependência, a litispendência, a prevenção, a conexão, o litisconsórcio, a intervenção de terceiros, a cumulação de pedidos, a reconvenção, o processo civil procura aglutinar fatos e sujeitos coalizados, por fatores como afinidade de questões, a origem comum, a tríplice identidade, a lide secundária, a proximidade entre pedidos ou causa de pedir etc., no afã de prevenir – no plano lógico, incompatibilidades entre comandos judiciais.”313 (destaques no original)

Assim, não se pode admitir que determinado indivíduo tenha sobre si uma decisão judicial desfavorável enquanto outrem, debatendo a mesma questão em outro juízo, ganhe a

311

Nesse sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso afirma que: “A ser verdade que ‘todos são iguais perante a lei’, então a lógica do sistema impõe que essa lei não pode ser apenas a norma legislada (= produto final da atividade parlamentar), senão que deve também incluir a norma judicada, ou seja, a lei submetida à interpretação e aplicação pelos órgãos judiciários nos casos concretos”. (destaques no original) Ob. cit. p, 113.

312

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7a _{ed. Coimbra: Editora Almedina,} 2003. p, 409-410.

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causa. Esse tratamento diferenciado, pautado no critério do sorteio para a distribuição dos processos, mostra-se, evidentemente, desarrazoado em face da Constituição.314

O problema afigura-se ainda mais grave quando se tem em vista divergências desse tipo na aplicação de normas constitucionais, pois nesse caso a divergência enfraquece a força normativa da Constituição, mormente quando seu guardião já tenha se manifestado sobre a questão. Isso ocorre, por exemplo, quando uma norma é julgada inconstitucional incidentalmente pelo STF e diversas outras pessoas além daquelas partes constantes desse feito se encontram em situação idêntica: como os efeitos clássicos do controle incidental só se aplicam às partes, os demais indivíduos terão de esperar a suspensão da norma pelo Senado Federal para que recebam o mesmo tratamento daqueles afortunados que conseguiram ter seu processo julgado pela Suprema Corte. Repita-se que o STF, no caso, já decidira a questão constitucional, fixando a interpretação do Texto Maior que, dada a sistemática atual, só será aplicada a alguns, ferindo gravemente a isonomia e a força normativa da Constituição, cuja eficácia dever-se-ia impor contra todos.315

Analisando o princípio da igualdade na seara jurisdicional, José Afonso da Silva aponta que é vedado ao juiz fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei, bem como é vedado ao Poder Legislativo editar leis que possibilitem esse tratamento desigual por parte do Poder Judiciário.316 Evidentemente que a própria credibilidade deste Poder resta comprometida quando se tem em vista a perpetuação de decisões divergentes, cabendo aos órgãos julgadores efetuar a devida uniformização e zelar para que futuras divergências não se perpetuem no tempo. No exemplo acima citado, a abstrativização do controle concreto de constitucionalidade mostrar-se-ia necessária e apta para solucionar aquele tratamento díspar dado aos indivíduos que se encontram na mesma situação. Assim, tal tendência é uma necessidade em face do princípio da isonomia.