En normalisering av å være fosterbarn

O estudo da teoria dos direitos fundamentais encontra na clássica lição de Vieira de Andrade a possibilidade de se conceber aqueles direitos em três dimensões ou perspectivas: filosófica ou jusnaturalista; estadual ou constitucional; e universalista ou internacionalista.278

Através da perspectiva filosófica ou jusnaturalista, tem-se que os direitos fundamentais foram, em sua origem, pensados por diversos filósofos, muito antes de se conceber qualquer espécie de positivação dos mesmos. Foram, assim, fruto de teorizações presentes nas mais diversas obras, cuja preocupação recaia nos direitos mais intimamente relacionados à ideia de dignidade da pessoa humana, como o direito à vida e à integridade física.279

A perspectiva estadual ou constitucional, por sua vez, demonstra o acolhimento de certos direitos antes considerados naturais por parte de textos legais positivados. Assim, os

277

Idem. p, 35-38. 278

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3ª ed. Coimbra: Editora Almedina, 2007. p, 15-50.

279

direitos naturais são positivados, fazendo surgir direitos fundamentais considerados concretamente em certa Constituição.280

Finalmente, tendo em vista os horrores cometidos durante a Segunda Guerra Mundial, principalmente contra minorias étnicas, aumentam as considerações em torno de uma perspectiva internacionalista ou universalista dos direitos fundamentais, concebendo-os como direitos humanos, ou seja, direitos positivados em diplomas internacionais.281

A perspectiva abordada nesta pesquisa será a constitucional, mais especificamente tendo em vista a CF/88. O próprio Vieira de Andrade, no entanto, alerta que tal tomada de posição não leva à exclusão absoluta das demais perspectivas.282 A perspectiva filosófica é por vezes invocada quando as soluções positivistas não são as mais adequadas, ainda mais quando se tem em mente a íntima relação entre correntes filosóficas e a dignidade da pessoa humana. Por outro lado, a perspectiva internacionalista é necessária em face das importações normativas feitas pela Constituição, mostrando-se, no caso brasileiro, em face da abertura prevista no art. 5º, § 2º da CF/88 e da inovação trazida com o § 3º.

Norberto Bobbio também traça uma evolução semelhante na concepção dos direitos fundamentais em relação à positivação internacional destes.283 De acordo com esse autor, os direitos são, inicialmente, considerados filosoficamente nas obras de diversos autores, que, estudando o tema, teorizam sobre eles numa perspectiva universalista, mas abstrata. Quando tais teorizações são acolhidas nos textos constitucionais, fato ocorrido, pela primeira vez, nas Constituições americana de 1787 e francesa de 1791, tem-se a positivação de tais ideias, tornando os direitos particularizados e concretos, porque destinados aos cidadãos daqueles Estados. Avança-se, assim, de uma perspectiva universal e abstrata para uma realidade concreta e positiva. Finalmente, quando há uma previsão internacional nos moldes da Declaração Universal dos Direitos do Homem, tem-se, verdadeiramente, uma previsão universal e positiva dos direitos fundamentais, já que destinada não só a este ou aquele cidadão, mas ao homem de um modo geral e previsto num texto formal de reconhecimento internacional.

Quanto à terminologia empregada no decorrer desta pesquisa, deve-se ressaltar, inicialmente, as diversas expressões utilizadas para a caracterização do que, essencialmente, 280 Idem. p, 20-25. 281 Idem. p, 25. 282 Idem. p, 50. 283

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p, 29-30.

se entende por direitos fundamentais. A própria CF/88 não apresenta unidade terminológica, contendo expressões como “direitos humanos” (art. 4º, II, art. 5º, § 3º e art. 109, § 5º), “direitos e garantias fundamentais” (epígrafe do Título II e art. 5º, § 1º), “direitos e garantias individuais” (art. 60, §4º, IV) e “direitos e liberdades constitucionais” (quando dispõe acerca do mandando de injunção no art. 5º, LXXI).

Essa diversidade de expressões também é apontada por José Afonso da Silva, que demonstra como a doutrina utiliza os termos “direitos naturais”, “liberdades públicas”, “direitos públicos subjetivos”, “direitos do homem”, “direitos civis”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais”, “direitos humanos fundamentais”, “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, dificultando uma conceituação dos direitos fundamentais.284 Canotilho, igualmente, elenca uma lista semelhante de expressões, também enfocando a terminologia empregada na Constituição da República Portuguesa de 1976 no que concerne aos direitos, liberdades e garantias e os direitos econômicos, sociais e culturais.285

Em verdade, muitas dessas expressões são reducionistas, como, por exemplo, “liberdades públicas”, pois esta apreende somente uma espécie do gênero direito fundamental, qual seja, os direitos fundamentais de primeira geração286, concebidos originariamente à época do Estado Liberal e preconizadores da não intervenção deste no âmbito da liberdade individual dos cidadãos.287 A expressão “direitos humanos”, por sua vez, apesar de não fazer o reducionismo apontado, refere-se a esses direitos no plano internacional, previstos em tratados ou declaração de direitos, diferentemente da expressão “direitos fundamentais”, que demonstra a positivação desses direitos em certa Constituição.288

Sendo assim, dentre as expressões utilizadas pelo texto constitucional de 1988, a que se afigura mais correta é a constante na epígrafe do Título II, que enuncia os direitos e garantias fundamentais. Essa expressão faz referência ao gênero, sendo a mais abraçada pela

284

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 27ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p, 175-179.

285

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7a _{ed. Coimbra: Editora Almedina,} 2003. p, 393-398.

286

Não se desconhece a crítica em torno da terminologia “gerações”, que pode levar á falsa impressão de que uma geração de direitos fundamentais mais recente simplesmente aniquilaria a anterior, sendo mais correta a expressão “dimensões de direitos fundamentais”. No entanto, se corretamente entendido, o primeiro termo pode continuar sendo o usado, como de fato será no decorrer do texto. É que a geração mais nova de direitos fundamentais, ao invés de anular a anterior, lança luzes novas sobre os direitos antigos, fazendo com que sobre estes recaia uma nova interpretação. É o que ocorreu, por exemplo, com o direito de propriedade, cuja evolução de um direito absoluto (primeira geração), para um direito com função social (segunda geração) e ambiental (terceira geração) bem demonstra como as novas gerações procedem a uma releitura das anteriores.

287

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p, 563. 288

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4ª ed. São Paulo: Editora RCS, 2005. p, 43-44.

doutrina no que concerne à análise de direitos fundamentais positivados numa Constituição. Levando-se em conta que um conceito adequado de direitos fundamentais só é possível tendo em vista a positivação deles em certa Constituição,289 e que ao catálogo de direitos fundamentais previstos na CF/88 não apresenta os reducionismos antes apresentados,290 a terminologia constitucionalmente adequado para o desenvolvimento do tema só pode ser a concernente aos “direitos e garantias fundamentais”.

Uma última advertência se faz necessária antes de se adentrar no estudo dos direitos fundamentais e da abstrativização do controle concreto. Como dito na introdução deste trabalho, o enfoque principal desta pesquisa se refere à abstrativização levada a cabo pelo STF, ou seja, levando em conta as inovações jurisprudenciais atinentes a ela. Isso não quer dizer que os direitos fundamentais à isonomia, à segurança jurídica e à razoável duração do processo, bem como as considerações acerca da abstrativização e da força normativa da Constituição não sejam também aplicáveis às inovações legislativas que concretizam esse movimento, quais sejam, a repercussão geral no RE e a súmula vinculante.

Esses instrumentos, mesmo não constituindo o objeto central do trabalho, foram oportunamente analisados no capítulo anterior, limitando-se o presente capítulo ao cotejo dos citados direitos fundamentais em face das inovações jurisprudenciais do STF acerca da abstrativização do controle concreto. A jurisprudência do STF sobre o tema, já que analisada também no capítulo pretérito, será meramente citada no decorrer do texto.