Foreldreskap i ulike kontekster

Deve-se assentar, inicialmente, que a engenhosidade de Marshall ao aplicar na prática o judicial review não quer dizer que tal doutrina fora por ele desenvolvida. Seu maior mérito não está na criação de tal doutrina, mas na habilidade política em tê-la implementado. Em verdade, a decisão em Marbury versus Madison só foi aceita pelo Presidente Jefferson porque,

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Idem. p, 126-127. Assim diz o autor, referindo-se ao Presidente Adams: “Once he filled the sixth slot with a right-thinking Federalist, the subsequent enactment of the Court-shrinking statute would deprive Adams´s successor of his first Supreme Court appointment – since the next vacancy would merely reduce the six-man Court down to its newly specified size of five. The game was now double of nothing: either Adams would lose his own chance to make an appointment or he would deprive his ‘dissolut(e)’ opponents of their chance to fill a vancacy”.

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Idem. , 127. Nas palavras do autor, ainda referindo-se ao Presidente: “If he was to win his race against time, he would have to pick somebody who (1) was not serving currently on the Court, (2) could credibily he nominated as chief justice. (3) could say ‘yes’ immediately, which implied (4) that he was already in Washington, D.C., then a tiny village”.

apesar de a Suprema Corte ter reconhecido a legitimidade da investidura de Marbury, assentou a inconstitucionalidade da lei criadora do writ, no tocante à inconstitucionalidade da competência originária atribuída à Suprema Corte. Se houvesse a condenação de Madison, para a efetivação da nomeação de Madison, ter-se-ia instalando uma crise devastadora nas instituições americanas, levando, provavelmente, à derrocada da tão festejada tese acerca do

judicial review. Por ter evitado tal estado de coisas com extrema habilidade, Marshall coloca seu nome na história.

Laurence Tribe aponta as motivações políticas que levaram Marshall a tomar tal decisão. Segundo o autor, é inegável o interesse pessoal daquele juiz em aumentar seu próprio poder. Além disso, com o controle judicial de constitucionalidade seria possível aos juizes federalistas, como o próprio Marshall, controlar eventuais excessos perpetrados pelo Presidente republicano Thomas Jefferson. 133

Mencionou-se anteriormente que os autores dos artigos federalistas viam com bons olhos o controle judicial dos atos legislativos em face da Constituição. Assim, Alexander Hamilton aponta que:

Não há posição fundada em princípios mais claros que aquela de que todo ato de um poder delegado que contrarie o mandato sob o qual é exercido é nulo. Portanto, nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. Negar isto seria afirmar que o delegado é maior que o outorgante; que o servidor está acima do senhor; que os representantes do povo são superiores ao próprio povo; que homens que atuam em virtude de poderes a eles confiados podem fazer não só o que estes autorizam, mas o que proíbem.

Caso se diga que os membros do corpo legislativo são eles mesmos os juízes constitucionais dos próprios poderes e que a interpretação que lhes conferem impõe-se conclusivamente aos outros setores, pode-se responder que esta não pode ser a presunção natural a menos que pudesse ser deduzida de cláusulas específicas da Constituição. De outro modo, não há por que supor que a Constituição poderia pretender capacitar os representantes do povo a substituir a vontade de seus eleitores pela sua própria. É muito mais sensato supor que os tribunais foram concebidos para ser um intermediário entre o povo e o legislador, de modo a, entre outras coisas, manter este último dentro dos limites atribuídos a seu poder. A interpretação das leis é o domínio próprio dos tribunais. Uma Constituição é de fato uma lei fundamental, e como tal deve ser vista pelos juízes. Cabe a eles, portanto, definir seus significados tanto quanto o significado de qualquer ato particular procedente do corpo legislativo. Caso ocorra uma divergência irreconciliável entre ambos, aquele que tem maior obrigatoriedade e validade deve, evidentemente, ser

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TRIBE, Laurence H. American constitutional law. Vol. I. 3ª ed. New York: Fundation Press, 2000. p, 212. Nesse sentido, Luís Roberto Barroso assenta que: “É indiscutível que o voto de Marshall reflete, intensamente, as circunstâncias políticas de seu prolator. Ao estabelecer a competência do Judiciário para rever os atos do Executivo e do Legislativo à luz da Constituição, era o seu próprio poder que estava demarcando, poder que, aliás, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidência da Corte. A decisão trazia, no entanto, um toque de inexcedível sagacidade política. É que as teses nela veiculadas, que, em última análise davam poderes ao Judiciário sobre os outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso. Mas, como nada lhes fora ordenado – pelo contrário, no caso concreto foi a vontade deles que prevaleceu –, não tinham como descumprir ou desafiar a decisão.” BAROSSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p, 9.

preferido. Em outras palavras, a Constituição deve ser preferida ao estatuto, a intenção do povo à intenção de seus agentes.134

As palavras de Hamilton demonstram uma efetiva tomada de posição acerca de qual Poder se afiguraria mais adequado para exercer o controle de constitucionalidade da leis, caindo tal preferência para o Poder Judiciário. Tendo em vista a Constituição americana, essa questão é delicada, pois não há norma expressa naquele texto atribuindo tal competência à Suprema Corte ou a qualquer outro órgão do Judiciário, como visto anteriormente. Vê-se, portanto, como as constituições ditas sintéticas ou concisas também apresentam seus problemas, nem sempre lembrados por seus grandes entusiastas e pelos críticos das constituições analíticas. Percebe-se, desse modo, como a originalidade de Marshall não estava na criação propriamente dita do judicial review.

Diversas outras ponderações são feitas em torno dessa histórica decisão, como o possível impedimento de Marshall para o julgamento da causa, em face de seu interesse direto, manifestado quando da nomeação de Marbury. Além disso, aponta-se a atecnia da decisão, que, versando sobre a competência da Suprema Corte, não deveria ter adentrado o mérito da questão. Assim, a decisão deveria ter iniciado e terminado com a mera análise acerca da competência para o julgamento.135

Após essa célebre decisão de 1803, a doutrina do controle judicial de constitucionalidade passou por alguns períodos de crise, pois era frequente a resistência, sobretudo do Poder Executivo, em reconhecer a prerrogativa de invalidar uma lei pelo Judiciário. Veja-se, por exemplo, o famoso caso McCulloch versus Maryland, no qual a Suprema Corte americana julgou constitucional uma lei federal que criava o Banco dos Estado Unidos, impedindo a tributação deste pelo Estado de Maryland. Recusando-se em admitir a reorganização desse Banco pelo Poder Legislativo, cuja criação era constitucional segundo a própria Suprema Corte, o então Presidente Andrew Jackson, ao vetar a referida lei de reorganização, fundamenta seu veto em razões de inconstitucionalidade, aduzindo que a decisão da Suprema Corte no caso não passava de mera opinião:

A opinião dos juízes não tem maior autoridade sobre o Congresso do que este possui sobre aqueles e, nesse particular, o Presidente é independe de ambos. Não se pode, por consequência, permitir à Corte suprema exercer autoridade sobre o

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MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Artigo LXXVIII. In: Os artigos federalistas. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1993. p, 480 -481.

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Congresso ou o Executivo quando estes agem em sua capacidade legislativa, limitando-se os juízes à influência que o seu raciocínio possa merecer.136

No capítulo III, no ponto referente à súmula vinculante, será demonstrado como o princípio da separação de Poderes foi percebido de maneira diferente na Inglaterra e nos Estados Unidos, contrastando a supremacia do Parlamento com a supremacia do Judiciário e da Constituição, respectivamente. Essa distinta percepção encontra seu ápice no reconhecimento do judicial review, o que não deixa de ser um paradoxo, pois aquela supremacia do Parlamento inglês foi quem gerou a supremacia do judiciário americano.

Esse contraste é analisado e superado por Mauro Cappelletti. Para o autor, à medida que as Colônias inglesas na América eram regidas pelas Cartas da Coroa britânica, a obediência a elas era irrestrita, cabendo à legislação das colonial se adequar às respectivas Cartas, respeitando, assim, a supremacia do Parlamento inglês. Essas Cartas, desse modo, funcionavam com espécies de Constituições. Essa é uma das fontes de amplo descontentamento americano com aquele Parlamento, que, para manter o domínio sobre as terras americanas, impunha rígido controle sobre a legislação local.137

Ora, se as leis locais só poderiam ser aplicadas se não estivessem em contraste com as leis do Reino, com a independência dos Estado Unidos e a promulgação de sua Constituição, um determinada lei federal só poderia ser aplicada se estivesse em conformidade com a Constituição daquele País. O mesmo raciocínio reacionário, portanto, foi ulteriormente aplicado de modo revolucionário.