Den etiske fordring i møte med fosterbarn

A Constituição do Império de 1824 não previa qualquer forma de controle judicial de constitucionalidade. Tendo em vista o dogma então reinante acerca da “soberania do Parlamento”, não se poderia mesmo conceber tal tipo de controle, já que as idéias da Escola de Exegese estavam em seu auge.142 Desse modo, a Constituição era expressa em determinar ao Poder Legislativo a função de fazer e interpretar as leis, velando pela Constituição.143

140

CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit. p, 85. 141

CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit. p, 90. 142

A referida Escola de interpretação preconizava a interpretação literal, o Estado como única fonte do Direito, a teoria da plenitude da Lei e o apego à vontade do legislador. Glauco Barreira Magalhães Filho, dissertando acerca das características referidas, bem assenta, em relação àquela última, que: “A Escola de Exegese, do ponto de vista político, radicalizava o princípio da separação de poderes. O juiz não podia interpretar a norma de outro modo que não fosse o literal, a fim de não substituir a vontade do Legislador pela sua. A vontade do Legislador era entendida sob o aspecto psicológico, e estava associada diretamente à vontade geral, expressão maior da soberania popular.” MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica jurídica clássica. 2ª ed. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2003. p, 62.

143

Assim era a redação original dos dispositivos pertinentes no texto de 1824: “Art. 15. E' da attribuição da Assembléa Geral (...) VIII - Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as; IX - Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação;”

Tamanha restrição ao Poder Judiciário justifica a reduzida competência atribuída ao STF, criado em janeiro 1829, sendo composto por dezessete Ministros. Sua competência estava prevista no art. 164, referindo-se, basicamente, à concessão ou denegação de Recursos de Revista, às ações penais tendo em vista delitos cometidos por Ministros, Empregados do Corpo Diplomático e os Presidentes das Províncias e à decisão sobre os conflitos de jurisdição, e competências das Relações das Províncias.

Poder-se-ia indagar se o STF, sob a égide da Constituição de 1824, não poderia ter adotado uma postura ativa como a da Suprema Corte americana, que, mesmo diante da referida omissão dos Pais Fundadores, tomou a iniciativa de realizar o controle judicial de constitucionalidade das leis. Essa atitude, no entanto, não poderia ter sido tomada pela Corte brasileira. Na verdade, como havia competência expressa para o Poder Legislativo interpretar as leis e o Imperador detinha o Poder Moderador para si, funcionando como uma espécie de juiz dos demais Poderes, não existia qualquer espaço, nos termos do texto constitucional, para quaisquer posturas mais criativas por parte do STF.144

Com a Constituição de 1891, a primeira republicana, surge o controle difuso de constitucionalidade. A consagração constitucional estava presente no dispositivo que previa a competência do STF, que poderia rever as sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se contestasse a validade de leis ou de atos de governos locais, em face da Constituição ou das leis federais, e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas.145 Posteriormente, o controle difuso foi ainda mais clarificado, com o advento da Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, prevendo expressamente que:

“os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição”.

Fixou-se em quinze o número de Ministros do STF, que deveriam ser escolhidos dentre os Juízes Federais mais antigos e cidadãos de notório saber e reputação ilibada, que fossem elegíveis para o Senado (art. 55). Note-se que não se exigia o notável saber jurídico, brecha propiciadora de uma inusitada situação. Não havia a previsão, no entanto, de qualquer ação de controle concentrado de constitucionalidade, destacando-se a atuação do Tribunal no desenvolvimento jurisprudencial do habeas corpus, cuja concepção originalmente prevista na

144

Nesse sentido: BITTENCOURT, C.A. Lúcio. Ob. cit. p, 27-28.

145 _{“Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) § 1º Das sentenças das Justiças dos Estados, em última} instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas”.

Constituição de 1891 propiciava uma ampla aplicação, já que ele protegia o direito de ir e vir, sem maiores restrições textuais. Através desse instrumento, o STF declarou a inconstitucionalidade do Código Penal da Marinha, o que causou represálias por parte o Presidente Floriano Peixoto: tendo em vista a brecha antes referida, o Chefe do Executivo nomeou um médico e um general para a Corte, deixando de prover outras vagas. O Senado, posteriormente, desaprovou a nomeação, por entender que o notável saber referia-se às leis, tendo o médico Barata Ribeiro exercido o cargo por quase um ano (25/11/1893 – 29/09/1894).146 Posteriormente, a Emenda Constitucional de 1926 restringiu a utilização daquela ação constitucional.147

A Constituição de 1934 é apontada como um marco na evolução do controle de constitucionalidade brasileiro rumo ao controle direto.148 Paulo Bonavides aponta quatro inovações trazidas naquele texto que justificam a reputação daquela Constituição: 1) criou-se a “cláusula de reserva de plenário”, através da qual um tribunal só poderia declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo mediante voto da maioria absoluta da totalidade dos juízes; 2) a competência atribuída ao Senado Federal para suspender a execução total ou parcial de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, cuja inconstitucionalidade tivesse sido declarada pelo Poder Judiciário; 3) a previsão da representação interventiva, de competência do Procurador Geral da República, que condicionava a eficácia da intervenção à constitucionalidade da Lei que a previsse, em face da inobservância dos princípios sensíveis por parte do Estado-membro; 4) a instituição do mandado de segurança “para defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”.149

A segunda inovação apontada apresenta especial importância para esta pesquisa, tendo em vista as atuais mudanças em torno de sua interpretação, como adiante referido no estudo da tendência de abstrativização do controle concreto. No momento, basta assentar que a justificativa para sua criação fora a falta de eficácia erga omnes das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Com a suspensão pelo Senado, tal efeito seria atribuído à decisão, fazendo com que esta Casa Legislativa funcionasse como uma espécie de parceiro do STF no controle de constitucionalidade. É justamente o papel do Senado nessa parceria que gera controvérsias hodiernamente.

146

MORAES, Alexandre. Ob. cit. p, 462.

147 _{Art.72, §22: “Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de} sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.

148

BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p, 328. 149

A Constituição de 1937 inaugura o “Estado Novo” e determina verdadeiro retrocesso na evolução do controle de constitucionalidade na ordem constitucional brasileira. A Carta de 1937 entra para a história brasileira como a primeira a, efetivamente, dispensar os serviços de uma Assembléia Constituinte. Nesse sentido, Paes de Andrade e Paulo Bonavides demonstram que:

“Mesmo a Constituinte de 1824, outorgada por D. Pedro I, deve ser considerada como fruto do trabalho dos constituintes. Quando o texto já estava concluído, o Imperador dissolveu a Assembléia, mas a Carta que outorgou foi na sua quase integralidade, a que os irmãos Andradas e outros ilustres brasileiros haviam preparado. Por isso, pode-se afirmar que a Constituição de 1937, foi a primeira que dispensou o trabalho de representação popular constituinte”.150

A Carta previa a convocação de um plebiscito para se perquirir a manutenção do texto constitucional, além de um mandato presidencial de seis anos, o qual só poderia ser concluído se o resultado do plebiscito fosse favorável à manutenção da Constituição. Com isso, estava implícita a necessidade de realizar tal consulta entre esses seis anos, fato que não ocorreu.151 O autoritarismo desse período permeava diversos dispositivos daquele texto constitucional, como o art. 96 parágrafo único,152 através do qual possibilitava-se ao Presidente da República, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, se ele entendesse ser ela necessária ao “bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”, submetê-la novamente ao exame do Parlamento, cuja confirmação por dois terços de votos em cada uma das Câmaras tornaria a decisão do Tribunal sem efeito. Era a consagração do anticontrole de constitucionalidade, o que implicava dizer que a Constituição era, nesses casos, obliquamente emendada, já que se aplicaria uma Lei inconstitucional.153

150

ANDRADE, Paes de; BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil. 3ª ed. Paz e Terra, São Paulo: 1991. p, 339.

151

Os referidos autores citam entrevista concedida por Francisco Campos, autor da Carta, na qual ele sustenta, tendo em vista o transcurso de tal prazo sem a convocação do plebiscito, que a Carta de 1937 não tinha mais vigência constitucional, em 1945. São essas as palavras dele: “ Ora, o artigo 80 declara: o período presidencial será de seis anos. Resulta, pois, claramente, da combinação dos dois artigos: o primeiro, de que o mandato do Presidente começa a correr da data da Constituição; o segundo, que esse período não poderia exceder de seis anos. Estabelecendo o artigo 175 que o Presidente só termina esse período de seis anos se o plebiscito fosse favorável à Constituição, o plebiscito deveria realizar-se, impreterivelmente, dentro de seis anos a que se refere o artigo 80. Não se tendo realizado o plebiscito dentro do prazo estipulado pela própria Constituição, a vigência desta, que antes da realização do plebiscito seria de caráter provisório, só se tornaria definitiva mediante aprovação plebiscitária, tornou-se inexistente”. ANDRADE, Paes de; BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p, 331-332. 152_{“ Art. 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a} inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.

153

Especificamente quanto ao STF, a inauguração do período ditatorial não trouxe maiores modificações à sua organização e competência, tendo Getúlio Vargas reivindicado, no entanto, a atribuição de nomear o Presidente da Corte.154 Essa foi a primeira Constituição a fixar o número de Ministros do STF em onze.155

Com a Constituição de 1946, a representação interventiva ganha nova feição. No modelo previsto na Constituição de 1934, o Senado detinha a competência exclusiva para iniciativa da Lei interventiva (art. 41, §3º), mas a intervenção, mesmo já prevista nessa Lei, só produziria efeitos quando o STF, mediante provocação do Procurador Geral da República, declarasse sua constitucionalidade (art. 12, §2º). No novo modelo da Constituição de 1946, outorgou-se ao Procurador Geral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade, para efeitos de intervenção federal, nos casos de violação dos princípios previstos no art. 7º, VII. Com isso, a intervenção passou a ficar condicionada à declaração de inconstitucionalidade pelo STF do ato violador daqueles princípios (art. 8º, parágrafo único). Desse modo, o STF, ao invés de declarar a constitucionalidade da Lei interventiva para a intervenção se efetivar, declarava a inconstitucionalidade do ato objeto da representação interventiva, abrindo espaço para a intervenção.156

O Texto Magno de 1946 entra para a história por ter sido o primeiro a abrigar o controle de constitucionalidade abstrato no sistema brasileiro, através da alteração à competência do STF promovia pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965. Nos termos dessa Emenda, o art. 101, I, k, passava a ter a seguinte redação: “k) a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da República”. Atente-se para a restrita legitimação para a propositura da representação, característica que seria mantida na Constituição de 1967, mesmo com a Emenda de 1969.

A Constituição de 1967 não trouxe grandes mudanças ao sistema de constitucionalidade,157 tendo a Emenda nº 7 de 1977 introduzido a representação de

154

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p, 32.

155 _{Assim fixava seu art. 97. Em 1931, no entanto, o Decreto 03/02/1931 já reduzira o número de Ministros de} quinze, previsão constante na Constituição de 1891, para onze, não sendo, portanto, uma composição inteiramente nova para a Corte a previsão do art. 97 citado. A Constituição de 1934 não se referia ao número de Ministros, fazendo uma mera menção ao STF em seu artigo 9º: “O Supremo Tribunal Federal, com os seus atuais Ministros, passará a constituir a Corte Suprema”.

156

A título de curiosidade, especialmente para os cearenses, tem-se que a primeira representação de inconstitucionalidade para fins de intervenção federal, seguindo o novo modelo, fora proposta em face de disposições de cunho parlamentarista contidas na Constituição do Estado do Ceará. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Ob. cit. p. 1041. Tratava-se da Rp. 93, de 16-7-1947, Rel. Min. Annibal Freire, AJ, 85/3.

157

inconstitucionalidade para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 119, I, e).

O grande debate vivido na época referiu-se ao papel do Procurador Geral da República e sua legitimação exclusiva. Em 1970, o Decreto-lei nº 1.077, de 26 de janeiro, instituiu a censura prévia na divulgação de livros e periódicos. O Movimento Democrático Brasileiro (MDB) representara ao Procurador Geral da República sobre a inconstitucionalidade da referida Lei, tendo o Procurador arquivado tal representação. Interpôs-se Reclamação para o STF, que a julgou improcedente, por entender, rigidamente, que a competência exclusiva do Procurador Geral da República tocante à iniciativa da ação justificaria a análise discricionária deste acerca de sua propositura.158

Com a consagração desse entendimento, o Procurador Geral da República, verdadeiramente, convertia-se me juiz último da constitucionalidade, usurpando a competência do STF. Gilmar Mendes aponta que a doutrina e jurisprudência da época não deram a devida atenção ao estudo da representação de inconstitucionalidade, não atentando para o caráter dúplice que a referida ação ostentava, já que poderia também ser utilizada para a declaração de constitucionalidade.159 A redação do texto constitucional favorecia essa falta de discernimento, já que dava proeminência à inconstitucionalidade. Nada obstava, contudo, que o Procurador Geral da República, não convencido da inconstitucionalidade, encaminhasse a representação com parecer sustentando a constitucionalidade da Lei ou ato normativo impugnado. Esta, no entanto, não foi a orientação que prevaleceu. Dentre os autores que sustentavam o dever de o Procurador Geral da República promover a representação de inconstitucionalidade, destacava-se Pontes de Miranda, que amparava seu ponto de vista no art. 1º da Lei nº 4.337, de 1º de junho de 1964.160

A Constituição de 1988 encontrou solução para o impasse, pois ampliou consideravelmente a legitimação para propositura da ADI. O art. 103 prevê a legitimação do Presidente da República, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal, Mesa de Assembléia Legislava ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, entidade de classe de âmbito nacional, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical. Com tal ampliação, aumentou consideravelmente a possibilidade de uma controvérsia constitucional ser resolvida

158

BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p, 331. 159

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo G. Gonet. Ob. cit. p. 1047. 160

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 - Tomo IV. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 1967. p, 41.

diretamente pelo STF, sendo licito dizer que através da Lei Fundamental de 1988 o controle concentrado ganhou espaço em face do controle difuso.

Em seu texto originário, essa Constituição não previa a ADC e nem a ADPF, incluídas através da Emenda Constitucional nº 3 de 17 de março de 1993. A legitimação para propositura da ADC, originariamente, era deferida somente ao Presidente da República, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa do Senado Federal e ao Procurador Geral da República, tendo a Emenda Constitucional nº 45 equiparado o rol de legitimados da ADC ao da ADI. A ADPF veio preencher uma lacuna existente no controle direto de