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Através do RE nº 298.694/SP,244 superou-se o clássico entendimento do STF no sentido de que o conhecimento do recurso extraordinário demandaria, necessariamente, seu provimento. Isso ocorria porque não se concebia a causa de pedir recursal de maneira aberta nos moldes do controle abstrato de constitucionalidade, fazendo com que o Tribunal somente analisasse o fundamento proposto pela parte. Com a mudança, aplica-se corretamente o direito à espécie, nos moldes da súmula 456,245 já que, uma vez conhecido o RE, a jurisdição do Supremo se abre para a análise de qualquer fundamento, mesmo que não analisado pelo tribunal recorrido.246

definitiva do STF. Que o controle concentrado de constitucionalidade veio bem depois, inicialmente quando alterada a redação do artigo 101 da Constituição de 1.946 pela Emenda Constitucional n. 16/65, após em 1.988, com a incorporação ao nosso direito da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Que a decisão tomada no âmbito do controle concentrado é dotada, em regra, de efeitos ex tunc19; a definida no controle difuso, de efeitos ex tunc entre as partes. Que os efeitos da decisão em recurso extraordinário sendo inter partes e ex tunc, o Supremo, caso nela declare a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, remeterá a matéria ao Senado da República, a fim de que este suspenda a execução dessa mesma lei ou ato normativo. Que, se o Senado suspender a execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, agregará eficácia erga omnes e efeito ex nunc a essa decisão20. Por fim a doutrina dirá que, a entender-se que uma decisão em sede de controle difuso é dotada da mesma eficácia que uma proferida em controle concentrado, nenhuma diferença fundamental existiria entre as duas modalidades de controle de constitucionalidade. Sucede que estamos aqui não para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos mantivermos fiéis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardarmos a Constituição. O discurso da doutrina [= discurso sobre o direito] é caudatário do nosso discurso, o discurso do direito. Ele nos seguirá; não o inverso”.

244

Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicado no DJ de 23/04/2004. 245

Súmula 456: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo o recurso extraordinário, julgará a causa aplicando o direito à espécie”.

246

A ementa do acórdão respectivo bem sintetiza a viragem jurisprudencial: “I. Recurso extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação de decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinário: manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. II. Recurso Extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, – para o qual é suficiente que o recorrente alegue

Com isso, o RE pode ser conhecido e não provido, como ocorrido na espécie. A mudança no entendimento ocorreu porque o STF passou a diferenciar o juízo de admissibilidade do juízo de mérito no RE. Através do entendimento superado, era comum encontrar verdadeiras contradições nos acórdãos da Corte, pois, analisando o cabimento do RE em face de decisão pretensamente ofensora de dispositivo constitucional (art. 102, III, a, da CF/88), por exemplo, era praxe o Tribunal tecer análise de mérito para, na conclusão, estatuir no dispositivo o não conhecimento do recurso. Essa posição não se coadunava com o papel de guardião da Constituição operado pelo STF, pois é perfeitamente possível haver fundamento constitucional não analisado no acórdão recorrido capaz de manter ou modificar a decisão, cabendo essa decisão final ao Supremo Tribunal Federal.

No tocante ao tema da abstrativização, essa mudança jurisprudencial fez aproximar o controle de constitucionalidade exercido no RE e o controle abstrato exercido nas ações próprias, no que tange especificamente à consagração da causa de pedir aberta, sabendo-se que essa é uma característica marcante do processo objetivo de controle de constitucionalidade, agora também prevista para o RE.

6.1.2 O RE 197.917/SP

Através do conhecido RE 197.917/SP,247 o STF fixou a interpretação da cláusula de proporcionalidade entre o número de vereadores e a população do Município de Mira Estrela, partindo do art. 29, IV da CF/88 para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Orgânica nº 226 daquele Município, que fixara em onze o número de vereadores. Como a população de Mira Estrela era de pouco mais de dois mil e seiscentos habitantes, ela só comportaria nove representantes.

A primeira inovação trazida neste julgamento pode ser constatada logo na ementa248 e no dispositivo249 do acórdão, quando, tendo em vista o princípio da segurança jurídica e a

adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivo da Constituição nele prequestionado – e o

juízo de mérito, que envolve verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição,

ainda que sob o prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário (...). (grifos no original).

247

Rel. Min. Maurício Correia, DJ de 07/05/2004. 248

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUN, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (...) 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a

excepcionalidade da situação inconstitucional, capaz de alterar gravemente a composição da Câmara Municipal, atribui-se à declaração incidental de inconstitucionalidade efeitos ex nunc. Utilizou-se expressamente a possibilidade de modulação temporal prevista no art. 27 da Lei 9.868/98, sabendo-se que tal técnica é, originariamente, destinada somente às decisões proferidas no controle abstrato. Esta, portanto, foi a primeira manifestação da tendência de abstrativização do controle concreto no RE em estudo: utilizar um mecanismo específico para a decisão no controle de constitucionalidade em tese para o controle concreto.

Ocorre que a segunda originalidade trazida foi, possivelmente, ainda mais inovadora, pois referente ao efeito vinculante. Inicialmente, o TSE, tendo em vista esta decisão tomada, edita a Resolução nº 21.702/2004, ampliando o entendimento para todos os Municípios, mesmo partindo de um caso no qual somente o Município de Mira Estrela era parte. Contra a Resolução, em seguida, são ajuizadas duas ADI´s, a de nº 3.345 e a de nº 3.365,250 as quais são julgadas improcedentes sob o fundamento, dentre outros, de que tal expansão operada pelo TSE submetia-se ao princípio da força normativa da Constituição.251

Com a ampliação da decisão do STF para abranger outros Municípios além de Mira Estrela, que não estavam nos autos do RE, mas se encontravam, inegavelmente, em situação idêntica ou assemelhanda, e com a improcedência das ações diretas, reconhecendo-se validade à Resolução do TSE, é forçoso reconhecer que a decisão proferida no RE 197.917/SP gozou de efeito vinculante, pois acabou por atingir as leis paralelas dos outros municípios que nem mesmo eram parte naquele recurso. Esta, portanto, foi a segunda manifestação da tendência de abstrativização do controle concreto neste RE: atribuir à decisão proferida efeito

declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido”.

249

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, das parcial provimento ao recurso para, restabelecendo, em parte, a decisão de primeiro grau, declarar inconstitucional, incidenter tantum, o parágrafo único do artigo 6º da Lei Orgânica nº 226, de 31 de março de 1990, do Município de Mira Estrela/SP, e determinar à Câmara de Vereadores que, após o trânsito em julgado, adote as medidas cabíveis para adequar a sua composição aos parâmetros ora fixados, respeitados os mandatos dos atuais vereadores.” Perceba-se que o dispositivo, evidentemente, só se refere ao Município de Mira Estrela, mas a fundamentação utilizada poderia ser, como efetivamente o foi, referível a diversos outros Municípios que se encontrassem em situação idêntica.

250

Ambas da relatoria do Min. Celso de Mello. Informativo STF nº 398. 251

Esta passagem constante no informativo STF nº 398 demonstra essa “parceria” entre STF e TSE na tarefa de dar efetividade às normas constitucionais através das decisões do guardião da Constituição: “(...) o TSE, dando expansão à interpretação constitucional definitiva assentada pelo Supremo — na sua condição de guardião maior da supremacia e da intangibilidade da Constituição Federal — em relação à citada cláusula de proporcionalidade, submeteu-se, na elaboração do ato impugnado, ao princípio da força normativa da Constituição, objetivando afastar as divergências interpretativas em torno dessa cláusula, de modo a conferir uniformidade de critérios de definição do número de Vereadores, bem como assegurar normalidade às eleições municipais (...)”.

vinculante, típico das decisões definitivas de mérito proferias no controle abstrato de constitucionalidade.

6.1.3 O HC Nº 82.959/SP E A RCL Nº 4.335/AC

As duas ações devem ser estudadas conjuntamente, pois a reclamação nº 4.335/AC252 foi ajuizada tendo em vista, justamente, a pretensa ofensa à autoridade da decisão do STF proferida no HC nº 82.959/SP.253 Neste HC, o STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime dos crimes hediondos (art. 2º, §1º da Lei 8.072/90), também aplicando a modulação temporal de efeitos da decisão prevista no citado art. 27 da Lei 9.868/98. Percebe-se, novamente, como um instrumento específico do controle abstrato de constitucionalidade foi utilizado em sede de controle concreto.

Com o ajuizamento da reclamação 4.335/AC, surgiu a dúvida sobre os efeitos vinculantes e eficácia contra todos da decisão no HC 82.959/SP. Como dito do capítulo anterior, a reclamação fora ajuizada pela Defensoria Pública da União, tendo em vista decisão de juiz do Estado do Acre que negara a progressão de regimes com base na decisão do referido HC, alegando que para esta apresentar efeitos erga omnes, o procedimento previsto no art. 52, X da Constituição teria de ser respeitado.

O julgamento dessa reclamação será decisivo para o firmamento da tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, pois, apesar de esse movimento já ter avançado por outros precedentes, muitos dos quais citados anteriormente, é bem verdade que não se trata de tese consolidada, como se pôde notar com aquelas decisões divergentes apontadas. A divergência lança-se, sobretudo, acerca dos limites da mutação constitucional e, conseqüentemente, da mudança da competência do Senado Federal no controle de constitucionalidade. Sendo assim, devem-se traçar algumas linhas sobre os limites da interpretação constitucional, perquirindo se tal drástica mudança de competência poderia vir através de um processo informal de alteração da Constituição, tarefa leva a cabo no último capítulo, quando será aprofundado o estudo destes precedentes do STF e da mutação constitucional.

6.1.4 OS MI 670, 708 e 712

É amplamente conhecida a posição classicamente adotada pelo STF em relação à eficácia da decisão proferida no mandado de injunção, através da qual a Corte só poderia

252

Rcl. 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, julgamento suspenso em face de pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski.

253

declarar a mora do Poder Legislativo, em se tratando de omissão a ele atribuível.254 Tratava-se da posição não concretista, assim denominada porque não garantia o exercício, concretamente, do direito não exercitável por causa da omissão.

Esse estado de coisas ganhou contornos mais sensíveis quando se debateu o direito de greve dos servidores públicos, pois, diante de uma contínua omissão do Pode Legislativo em regulamentar tal direito constitucionalmente previsto, o STF, finalmente, percebeu que precisaria mudar sua jurisprudência a fim de dar alguma efetividade ao mandado de injunção e à proteção dos direitos fundamentais frente às omissões.

Pois foi no julgamento dos mandados de injunção nº 670, 708 e 712255 que ocorreu tal mudança de postura, tendo o STF abraçado a corrente concretista e aplicando, ante a omissão legislativa, a lei que regulamenta o direito de greve na iniciativa privada. A correte adotada no caso, no entanto, foi a concretista geral, fazendo com que a decisão tivesse eficácia erga

omnes, e não somente inter partes. Tal postura é mais um exemplo da abstrativização, já que o MI, mesmo o coletivo, como se tratava no caso, é destinado para produzir efeitos entre as partes presentes no caso, já que tradicionalmente concebido como instrumento de controle concreto de constitucionalidade, em oposição à ADI por omissão. Evidentemente, tal postura causa polêmica e discussão na doutrina.256

A abstrativização, nesse caso, não passa pela análise da mutação constitucional do art. 52, X e do consequente papel do Senado, já que, logicamente, está-se diante do controle das omissões inconstitucionais. Assim, o parâmetro constitucional de análise deve ser buscado em outro dispositivo.

Poder-se-ia cogitar uma aplicação direta, pelo STF, do princípio da isonomia, a fim de justificar tais efeitos gerais. Tal salto, no entanto, merece a intersecção do Poder Legislativo, fazendo com que a ausência deste só poderia mesmo autorizar uma decisão nos moldes da corrente concretista individual.

254

MI-QO nº 107, Rel. Min. Moreira Alves, julgado no dia 23/11/89. DJ de 21/09/90. 255

MI nº 712, Rel. Min. Eros Grau, julgado no dia 25/10/07, DJ de 23/11/07; MI nº 670, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado no dia 25/10/07, DJ de 06/11/07; MI nº 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado dia 25/10/07, DJ de 06/11/07.

256

Nesse sentido, Angela Cristina Pelicioli assenta que: “O julgamento, no Mandado de Injunção n. 712, que cria norma para o caso concreto, regulando o direito de greve para o Sindicado impetrante é inovador, com relação às decisões anteriores do Supremo Tribunal Federal. Mais inovador, ainda, é o efeito erga omnes concedido pelo Supremo Tribunal Federal, neste julgamento, sob o pretexto da não violação do princípio da isonomia. Constata- se quanto ao efeito erga omnes implementado no Mandado de Injunção n. 712, que houve um desvirtuamento do instituto, previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição de 1988, que foi concebido para regular, caso a caso, o exercício dos direitos e liberdades constitucionais. Não obstante, este julgamento deu-se por meio de sentença normativa, pois criou norma geral e abstrata.” PELICIOLI, Angela Cristina. A sentença normativa na jurisdição constitucional. São Paulo: Ltr, 2008. p, 252..

A própria Constituição aponta nesse sentido, quando, ao regulamentar a ADI por omissão, assim dispôs:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

(...)

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias

Ora, se nem mesmo numa ação de controle das omissões em abstrato o constituinte originário fez a previsão de uma possível eficácia erga omnes da decisão, por que adotar tal posicionamento numa ação reconhecidamente de controle concreto?

Atribuir efeitos gerais como forma de concretizar, pretensamente, o princípio da isonomia não é a melhor solução no caso, seja por essa razão, seja pelas desvantagens que uma indevida generalização pode acarretar, ainda mais quando se tem em vista as diversas peculiaridades existentes nas variadas carreiras públicas, aptas a influírem no julgamento da legalidade do direito de greve.

Assim, o maior mérito da decisão do STF foi resgatar o MI, muito embora tenha procedido, no caso, a uma desvirtuação do mesmo.257