Fosterbarn som skaper forlegenhet i forhold til omgivelsene

A ideia de igualdade foi objeto da compreensão de diversas correntes de pensamento, iniciando pelos filósofos clássicos e passando pelos pensadores modernos, quando se pôde começar a falar em princípio jurídico da igualdade. Em seguida, as teorizações pós-Revolução Industrial ampliam o âmbito de proteção do princípio, fazendo com que este não se contentasse com um aspecto meramente formal.

Aristóteles, no clássico Ética a Nicômaco, preocupa-se com a isonomia em confronto com a ideia de justiça. Após analisar em que consiste a justiça e a injustiça, o autor assenta que:

Se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais; mas isso é origem de disputas e queixas (como quando iguais têm e recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais). Ademais, isso se torna evidente pelo fato de que as distribuições devem ser feitas “de acordo com o mérito de cada um”, pois todos concordam que o que é justo com relação à distribuição, também o deve ser com o mérito em um certo sentido, embora nem todos especifiquem a mesma espécie de mérito; os democratas o identificam com a condição de homem livre, os partidários da oligarquia com a riqueza (ou nobreza de nascimento), e os partidários da aristocracia com a excelência.291

Pelo trecho, percebe-se como a ideia embrionária acerca da isonomia apresentava um aspecto meramente formal. Assim, apesar de se reconhecer um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, não se estabelecia claramente quem era quem, e os fatores de discriminação mencionados para a configuração do mérito afiguravam-se arbitrários, pois preocupados com a liberdade, a riqueza ou a excelência.

A concepção cristã trás grandes contribuições para o entendimento da ideia de igualdade e dos direitos fundamentais como um todo. Mesmo se tratando de uma análise filosófica, já que somente com a Revolução Francesa é possível falar, propriamente num princípio jurídico da igualdade, vale a pena traçar algumas linhas acerca da igualdade cristã.

O cristianismo apresentou ao mundo uma doutrina pautada em ideais de igualdade e fraternidade, tendo mostrado formulações sobre a ideia de dignidade da pessoa humana até então desconhecidas. Em verdade, ao se estatuir que “amarás o Senhor teu Deus de todo o teu coração, e de toda a tua alma, e de todo o teu pensamento”, bem como “amarás o teu próximo como a ti mesmo”, a doutrina cristã, através desses dois mandamentos,292 mostrou como a preocupação meramente individual era egoística, cabendo a cada um o respeito ao próximo.

291

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002. p, 108-109.

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Tal respeito ao semelhante era devido porque o homem havia sido concebido à imagem e semelhança de Deus, não havendo, portanto, diferença ontológica entre eles. Como todos seriam, assim, dotados da mesma dignidade, pois descendentes do mesmo Criador, todos seriam, em essência, iguais.

Tendo em vista essa igualdade entre todos os seres humanos, o cristianismo universalizou a ideia de solidariedade, tendo como destinatário não uma classe superior ou dominante, mas todo o gênero humano. Mesmo com essa universalização, a concepção cristã continuava tendo um caráter concreto, diferenciando-se do conceito de humanidade abstrata de Kant,293 pois o respeito e a igualdade que se deveria buscar não se referia ao ser humano em abstrato, mas a cada individuo concebido à imagem e semelhança de Deus.294

As ideias cristãs eram muito revolucionárias para seu tempo. Defender a igualdade de todos os homens e o amor ao próximo, seja este desconhecido ou inimigo, acabaria não surtindo o efeito prático esperado numa sociedade essencialmente desigual. Para os cristãos, a solidariedade, ou seja, a efetivação do mandamento concernente em amar o próximo como a si mesmo, era o caminho para se alcançar o reino dos céus, mostrando como a solidariedade, tal qual a igualdade, ainda não tinha qualquer aspecto político ou jurídico. A doutrina cristã fez evoluir essa ideia de solidariedade clássica, referível a poucos, para uma solidariedade atribuível a todos. Percebe-se, assim, como as ideias de igualdade e solidariedade no pensamento cristão andavam aproximadas.

A igualdade cristã era voltada para um mundo espiritual, pois estava intimamente relacionada com a salvação pessoal. Esse caráter sobrenatural foi, no entanto, fortemente combatido pelas ideias postas em movimento após a Revolução Francesa, originando a ideia moderna de igualdade. Foi somente através desta que se conseguiu superar o idealismo de igualdade sobrenatural cristão e as profundas desigualdades das sociedades clássicas, que eram escravistas e machistas.295 Assim, pode-se dizer que as bases modernas do princípio da igualdade foram de fato lançadas em 1789, desenvolvendo-se juntamente com o

293

O imperativo categórico desenvolvido por Kant para servir como princípio supremo da moralidade bem demonstra esse caráter abstrato da humanidade: “age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca simplesmente como meio”. KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Leopoldo Holzbach. 1ª Ed., São Paulo: Martin Claret. p. 59.

294

BRUNKHORST, Hauke. Solidarity – from civic friendship to a global legal community. Tradução para o inglês de Jeffrey Flynn. Massachusetts: MIT Press, 2005. p, 24. O autor assim analisa a ética cristã: “As it emancipated itself from the holy bonds of the family and neighborly relations, the Christian ethic of brotherliness succeeded in devoting itself to the other, which was universalized to all humanity but was still concrete, in the sense of brotherly sharing of divine filiation. The believing Jew or Christian owes respect and care not to the abstract principle, to Kantian ‘humanity’ in us, but to each concrete countenance (Levitas) that is in the image of God, that of any neighbor at all.”

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constitucionalismo, quando a igualdade cristã foi politizada e, posteriormente, abraçada pelos movimentos sociais do século dezenove, concretizando-se, finalmente, através do Estado do bem-estar social.296 Essas bases começaram a ser sedimentadas com a obra de pensadores como Locke e Rosseau.

Para Locke, a liberdade e a igualdade absoluta só poderiam existir no estado da natureza, antes do surgimento da sociedade civil. Nesse estado, os poderes e a jurisdição são recíprocos, sendo que cada membro dispõe da mesma parcela de poder.297 Ocorre que tal estado de absoluta liberdade e igualdade não se mostrava apto para proteger a propriedade privada, principal valor na concepção de Locke. Assim, para o pensador inglês, o surgimento da sociedade civil coincide com a necessidade de se criar um corpo superior capaz de sancionar as ofensas cometidas aos seus membros, sendo que tal criação só seria possível quando os membros que viviam em estado de natureza abrissem mão de sua condição e do próprio direito natural.298

Rosseau, por outro lado, não teceu grandes elogios ao surgimento da sociedade civil, pelo contrário. Para o pensador genebrino, a origem da desigualdade entre os homens está no advento da propriedade privada.299 Para ele, há duas formas de desigualdades: a natural ou física e a moral ou política. A primeira não apresentaria grandes problemas, já que representaria a desigualdade advinda da própria natureza, como as diferenças de compleição física entre as pessoas. A segunda, por outro lado, seria proveniente de uma convenção entre os homens, que autorizaria o estabelecimento de desigualdades, fazendo com que uns fossem mais poderosos, ricos e privilegiados que outros.300 Essa segunda diferença entre os homens é mais profundamente explorada pelo pensador, que inicia sua análise a partir do homem em estado de natureza até o surgimento da propriedade privada.301

296

Idem. p, 55-56. 297

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Tradução de Alex Marins. São Paulo: Editora Martin Claret, 2006. p, 23.

298

Idem. p, 69.

299 _{É clássica a seguinte passagem do autor: “o primeiro que, tendo cercado um terreno, se lembrou de dizer: Isto} é meu, e encontrou pessoas bastantes simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras, assassínios, misérias e horrores não teria poupado ao gênero humano aquele que, arrancando as estacas ou tapando os buracos, tivesse gritado aos seus semelhantes: “Livrai-vos de escutar esse impostor; estareis perdidos se esquecerdes que os frutos são de todos, e a terra de ninguém!”. ROSSEAU, Jean- Jacques. Discurso sobre a origem da desigualdade. Tradução de Maria Lacerda de Moura. Versão para eBook: eBooksBrasil.com. Fonte Digital: www.jahr.org. Copyright: Domínio Público. p, 25.

300 _{Idem. p, 11.} 301

Russeau diverge frontalmente de Hobbes no que tange às qualidades do estado de natureza, pois a lógica deste autor é invertida por aquele. Nesse sentido, José Emílio Medaur Ommati, ao comentar o pensamento de Russeau, assenta que: “Se, para Hobbes, o estado de natureza era um estado caótico em que o homem era o lobo do próprio homem, realizando o contrato social a função de ordenar esse estado, para Russeau o estado de natureza era um estado de paz e igualdade entre os homens, governados que eram pelos sentimentos de piedade e

Como dito anteriormente, somente com o advento do Estado Social essas concepções meramente formais acerca da igualdade vão perdendo espaço para uma compreensão mais abrangente, cuja razão de ser é a constatação da existência de desigualdades fáticas entre os indivíduos. É nesse momento que a igualdade ganha uma conotação material, servindo de base para os direitos fundamentais de segunda geração.

A concepção de direitos fundamentais de segunda geração como aqueles que concretizam o valor igualdade, buscando equalizar as desigualdades de fato existentes na sociedade, não pode levar à falsa impressão de que, com o surgimento do Estado Liberal e dos direitos de primeira geração, mais preocupados com o valor liberdade, o valor igualdade tivesse sido completamente esquecido. Assim, mesmo os liberais burgueses defendiam a igualdade, muito embora ela fosse concebia somente em seu aspecto formal, ou seja, desconsiderando que na sociedade havia aquelas desigualdades de fato.

Nesse sentido, é celebre o art. 1º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, no qual se estabelece que “os homens nascem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum”. Comentando o dispositivo, José Afonso da Silva ressalta seu caráter liberal, muito mais preocupado em acabar com os privilégios de nascimento então existentes, partindo da premissa de que a igualdade perante a lei seria suficiente para a concretização do princípio. Com tal concepção, acabou-se por aprofundar as desigualdades econômicas.302

Esse quadro de injustiças gerado a partir de uma concepção formal da igualdade era ainda mais acentuado no Brasil, em face da escravidão. Sobre o tema, Daniel Sarmento assenta que:

Nossa primeira Constituição, por exemplo, proclamava com solenidade o princípio da igualdade (art. 178, XIII) e, não obstante, o país conviveu durante quase todo o Império com a escravidão dos negros. E a abolição da escravatura, em 1888, não foi acompanhada por qualquer medida que permitisse a inclusão social dos ex-escravos, que fatalmente acabariam compondo o último extrato da nossa pirâmide social, cumprindo-se neste ponto o precioso vaticínio de Joaquim Nabuco.303

Percebe-se, portanto, como a Constituição de 1824 era dotada de baixíssima força normativa, já que suas normas não foram sequer utilizadas como forma de combater a escravidão. Com o surgimento do Estado Social, passa-se a conceber a igualdade em seu

amor de si”. OMMATI, José Emílio Medauar. A igualdade no paradigma do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: SAFE Editor, 2004. p, 74.

302

SILVA, José Afonso. Ob. cit. p, 212-215. 303

SARMENTO, Daniel. A igualdade ético-racial no Direito Constitucional brasileiro: discriminação “de fato”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In: Livres e iguais. Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p, 144.

aspecto material, cabendo ao Estado concretizá-la a partir da redução das desigualdades de fato existentes na sociedade. Assim, a igualdade não está mais garantida somente a partir de uma mera previsão geral, abstrata e impessoal constante na lei.

2.3.2 O princípio jurídico da igualdade na Constituição de 1988 e a igualdade