Mangel på styringsverktøy bidrar til mangel på overordnet og enhetlig styring
5.1. Hvordan foregår styringen i NVE i dag?
Por último, vamos tratar de um conceito que tem tido uma aceitação crescente no cenário actual – “biodiversity damage”. Ora, este dano à biodiversidade, na sua versão portuguesa, tem sido entendido como um tipo de dano causado ao ambiente, como refere AKIHO SHIBATA70. Contudo,
como iremos demonstrar, não somos do entendimento de que falar em dano à biodiversidade e falar de dano causado ao ambiente seja, por si só, sinónimo. O conceito de dano à biodiversidade, quanto a nós, não abarca todas as realidades que o dano ao ambiente comporta, como teremos oportunidade de verificar71.
Apesar do conceito de “dano à biodiversidade” ter ficado mundialmente conhecido depois da CDB, sendo actualmente utilizado pacificamente pela comunidade académica, ele não aparece expresso nem no texto da CDB, nem em nenhum dos Protocolos posteriores a esta (Cartagena e Nagoya-Lumpur)72. Foi um conceito que nasceu fruto da
70 Akiho Shibata, International Liability Regime for Biodiversity Damage. The Negoya-Kuala Lumpur Supplementary Protocol, Routledge, London and New York, 2014.
71 Worku Damena Yifru, Kathryn Garforth e Paola Scarone, Review of Issues, Instruments and Practices Relevant to Liability and Redress for Damane Resulting from Transbundary Movements of Living Modified Organisms, CBD Biodiversity Technical Series 03, Secretariat of the Convention on Biological Diversity, Canada, 2012, p. 21.
72 Para analisar este conceito iremos girar em torno de três instrumentos internacionais: a Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB) adoptada em 20 de Maio de 1992; o Protocolo de Cartagena sobre Segurança Biológica estabelecido no quadro do artigo 19.º, parágrafo 3 da CDB adoptado a 29 de Janeiro de 2000 e assinado, em Nairobi, a 24 de Maio de 2000; e o Protocolo Suplementar de Negola-Kuala Lumpur, sobre responsabilidade civil e indemnização, ao Protocolo de Cartagena sobre Segurança Biológica adoptado a 15 de Outubro de 2010, em Nagoya, Japão (adiante, Protocolo Suplementar).
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doutrina interpretativa das disposições da Convenção e seus Protocolos73.
Mais especificamente, é um diminutivo do “dano à diversidade biológica”, esse sim utilizado pela CDB74.
A palavra biodiversidade nasce de uma contracção do termo “diversidade biológica”. Este termo difundiu-se de tal forma que ultrapassou, em larga escala, o seu antecessor em popularidade75. Criava-se assim, um
dos conceitos que mais revolucionaria o cenário do direito ambiental internacional nos últimos anos, chamando a atenção para a necessidade de conciliar o desenvolvimento humano e o seu bem-estar com a manutenção da diversidade biológica do ecossistema.
Posto isso, antes de analisar o conceito de dano à biodiversidade importa saber o que deve estar incluído dentro do conceito de “diversidade
biológica”. Ora, à semelhança do que tem acontecido noutros domínios jus-
ambientais, o Direito Internacional Público foi percursor no tratamento jurídico da biodiversidade e tem funcionado como propulsor de novos e
73 Helena Telino Neves Godinho, A tutela Jurídica da Fauna Selvagem Terrestre, Juruá Editora, Curitiba, 2011, p. 34.
74 Ronald G. Eckstein e Robert C. Willging, Biodiversity and Wildlife Damage Management, Great Plains Wildlfe Damage Control Workshop Proceedings, 1995,
http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1429&context=gpwdcwp,
última visualização 05.02.2015.
75 Anne E. Magurran, Measuring Biological Diversity, Blackwell Publishing, United Kingdon, 2004, p. 6.
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diversificados instrumentos de conservação da natureza, como salienta TIAGO ANTUNES76.
Não obstante a panóplia de instrumentos relevantes internacionalmente na protecção jus-internacional da diversidade biológica, aqui, focaremos a atenção no conceito apresentado na CDB77. Assim, nos
termos desse normativo, diversidade biológica “significa a variabilidade
entre os organismos vivos de todas as origens, incluindo, inter alia, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos dos quais fazem parte: compreende a diversidade dentro de cada espécie, entre as espécies e dos ecossistemas”78.
Como tal, dano a diversidade biológica, como se encontra definido na CDB, implica a mensurabilidade do dano à “variabilidade entre
os organismos vivos”, o que é uma inovação no cenário do direito do
76 Tiago Antunes, “Singularidades de Um Regime Ecológico – O Regime Jurídico da Rede Natura 2000 e, em Particular, as Deficiências da Análise de Incidências Ambientais”, in Direito e Biodiversidade, Juruá Editora, Curitiba, 2010, pp. 177-226, p. 180.
77 São de salientar: a Convenção de Ramsar, de 1971, sobre zonas húmidas de importância internacional; a Convenção sobre o comércio internacional de espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção (mais conhecida pelo acrónimo Cites), assinada em 1973, em Washington; a Convenção de Berna, de 1979, sobre a protecção da vida selvagem e do ambiente natural na Europa; e a Convenção sobre a diversidade biológica, assinada na Cimeira da Terra, em 1992, no Rio de Janeiro. Cfr. Tiago Antunes, “Singularidades de Um Regime Ecológico – O Regime Jurídico da Rede Natura 2000 e, em Particular, as Deficiências da Análise de Incidências Ambientais”, in Direito e Biodiversidade, Juruá Editora, Curitiba, 2010, pp. 177-226, p. 180.
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ambiente e, mais especificamente, no direito de responsabilidade por danos causados ao ambiente79.
Já o conceito de dano à biodiversidade teve a sua introdução no cenário jurídico internacional através do United Nations Environment
Programme (UNEP), sendo posteriormente acolhido na CDB que, não
obstante não instituir nenhum regime de responsabilidade, apresenta o conceito globalmente e, pela primeira vez, insere-o numa Convenção Internacional. Por um lado, o artigo 14, n.º 2 da CDB refere-se a “danos
causados à diversidade biológica”, por outro, o artigo 19.º, n.º 3 da CDB
dispõe sobre “efeitos adversos para a conservação e a utilização sustentável
da diversidade biológica”. Este último indo ao encontro do conceito adoptado
pelo Protocolo Suplementar supra referido.
Apesar de a CDB apresentar duas formas de se referir ao dano à biodiversidade, a verdade é que, como já referimos, em nenhum momento a Convenção indica claramente qual foi a intenção destas opções. Não existe uma definição de dano adoptada e apresentada pela Convenção, não se consegue, de facto, apontar as distinções ou semelhanças que ambas as formas podem ter, nem mesmo se a ideia era, realmente, adoptar dois conceitos diferentes, um para quando se referisse à diversidade biológica em geral e outro para quando se referisse aos organismos vivos modificados
79 Worku Damena Yifru, Kathryn Garforth e Paola Scarone, Review of Issues, Instruments and Practices Relevant to Liability and Redress for Damane Resulting from Transbundary Movements of Living Modified Organisms, CBD Biodiversity Technical Series 03, Secretariat of the Convention on Biological Diversity, Canada, 2012, p. 21.
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em especial. Como tal, na maior parte dos casos as duas formas são usadas quase como sinónimos para designar o dano à biodiversidade80.
Posto isto, é o Protocolo Suplementar o instrumento tido como ponto de referência, no cenário internacional, no estudo da responsabilidade por dano à biodiversidade. Isto porque o Protocolo procede à “criação de regras e procedimentos internacionais no domínio da
responsabilidade civil e da indemnização respeitantes aos organismos vivos modificados” por danos resultantes de organismos vivos modificados à
conservação e utilização sustentável da diversidade biológica, tendo em conta os riscos para a saúde humana81.
De facto, o conceito de dano à biodiversidade era virtualmente desconhecido até à adopção do Protocolo Suplementar que posiciona o conceito em causa como objecto central de um regime global de responsabilidade por danos82.
O Protocolo define assim, como dano o “efeito adverso na
conservação e utilização sustentável da diversidade biológica, tendo igualmente em conta os riscos para a saúde humana, que: i) seja mensurável ou de outro modo observável, tomando em consideração, caso existam, bases de referência estabelecidas cientificamente e reconhecidas por uma
80 Akiho Shibata, International Liability Regime for Biodiversity Damage. The Negoya-Kuala Lumpur Supplementary Protocol, Routledge, London and New York, 2014.
81 Cfr. Artigo 1.º do Protocolo Suplementar.
82 Worku Damena Yifru, Kathryn Garforth e Paola Scarone, Review of Issues, Instruments and
Practices Relevant to Liability and Redress for Damane Resulting from Transbundary Movements of Living Modified Organisms, CBD Biodiversity Technical Series 03, Secretariat
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autoridade competente, que tenham em conta qualquer outra variação antropogénica e qualquer variação natural, e ii) seja significativo…”83.
No primeiro Considerando da Directiva 2004/35/CE pode ler-se que “[e]xistem hoje na Comunidade muitos sítios contaminados que suscitam
riscos significativos para a saúde, e a perda da biodiversidade acelerou-se acentuadamente durante as últimas décadas. A falta de acção poderá resultar no acréscimo da contaminação e da perda da biodiversidade no futuro”. Com
efeito, a protecção da diversidade ecológica assume um papel central na criação do regime especial de responsabilidade por dano causado ao ambiente.
Alguns, na sequência desse trecho do Considerando da Directiva, poderão ser levados a indagar o porquê de não se adoptar, então, o conceito mundialmente aceite de dano à biodiversidade ao invés de dano ambiental como de facto ocorreu. Inclusivamente porque este conceito tem adquirido nos últimos anos uma forte aceitação por parte da comunidade internacional. Contudo, entendemos que quando se fala em biodiversidade fala-se em “variabilidade entre os organismos vivos de todas as origens,
incluindo, inter alia, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros
83 Cfr. Artigo 2.º, n.º 2 e pontos i) e ii) do Protocolo Suplementar. Para estabelecer se o dano é, ou não, significativo são apresentados pelo Protocolo Suplementar uma lista, não taxativa, de indicadores a ter em consideração, nomeadamente:
“a) A alteração de longo prazo ou permanente, entendido como uma alteração que não é reparável através de recuperação natural num período razoável;
b) A extensão das alterações qualitativas ou quantitativas que afetam negativamente os componentes da diversidade biológica;
c) A redução da capacidade dos componentes da diversidade biológica de fornecerem bens e serviços;
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ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos dos quais fazem parte; compreende a diversidade dentro de cada espécie, entre as espécies e dos ecossistemas”84.
Acontece que, como é apontado pela doutrina, esta definição padece na sua origem de um contra-senso85. Afinal, inclui dentro do termo
“biodiversidade” ou “diversidade biológica” o ecossistema, sendo que este compõe-se tanto de elementos bióticos, como abióticos, e a biodiversidade é definida, por natureza, pela “variedade de vida”, ou seja, apenas por elementos bióticos86. Pelo que, aponta-se a necessidade de se entender o
conceito de forma restritiva, apenas, como “sinónimo de riqueza de espécies
e relativa abundância de espécies em espaço e tempo”87.
Quanto a nós, a Directiva vai mais além do que a mera protecção dos seres vivos, ela prevê “danos causados às espécies e habitats naturais
protegidos”, mas também “danos à água” e “danos causados ao solo”. Com
efeito, não só os seres vivos, mas o ecossistema como um todo é levado em consideração para criar esta teia de prevenção e de reparação de danos. Pelo que, entendemos que no centro do nosso conceito deve-se encontrar não apenas o elemento biológico, mas o ecossistema como um todo, incluindo
84 Cfr. Artigo 2.º da CDB.
85 Nayjot S. Sodhi, Conservation Biology for All, Oxford University Press, New York, 2010, p. 31.
86 Nayjot S. Sodhi, Conservation Biology for All, Oxford University Press, New York, 2010, p. 31.
87 Anne E. Magurran, Measuring Biological Diversity, Blackwell Publishing, United Kingdon, 2004, p. 7.
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elementos bióticos e abióticos, bem como os serviços fornecidos pelos mesmos.
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