6. DISCUSSION
6.2 D ISCUSSION OF METHODS
As imunidades são inerentes ao Estado de Direito, implicando em garantia do exercício da função diplomática, não violando, assim, o princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei .
A natureza jurídica da imunidade, no âmbito do Direito penal, “constitui causa de exclusão da pena. No entanto, essa imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante e não pelo agente diplomático, em razão da própria natureza do instituto”.170
Luiz Régis Prado, ainda quanto a natureza jurídica da imunidades e privilégios, sustenta que:
“a natureza jurídica do privilégio da inviolabilidade ou imunidade material – situado no campo do Direito Penal – é de causa pessoal de exclusão ou de isenção de pena, porque exclui a aplicação da lei penal do Estado acreditado, e, portanto, a punibilidade. Isso em virtude da peculiar função exercida pelo agente diplomático. Já a exclusão da jurisdição é de cunho formal ou processual”.171
Historicamente, pode-se dizer que o Código penal do império monárquico do Brasil não fez alusão às imunidades dos agentes diplomáticos, nem às de seu rei, porém, consoante Ciavareli:
“elas ficavam implícitas, em relação aos países estrangeiros, à medida em que, mesmo internamente, os privilégios dos ministros e conselheiros de Estado, começavam por ficarem excluídos dos efeitos das leis penais comuns e crimes estabelecidos no próprio Código. É o que se tem no art. 308 das “Disposições Gerais”, a ver: “ § 1º. Os crimes de responsabilidade dos
170
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1,p. 123.
171
PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, vol.1, p. 169/170.
ministros e conselheiros de estado, este Código não compreende, os quais serão punidos com as penas estabelecidas na lei respectiva”172.
Contudo, a Constituição Imperial de 1824, em seu artigo 99, rezava que a pessoa do imperador é inviolável e sagrada, não estando sujeita à responsabilidade alguma.
No que pertine ao Código Penal da República173, verifica-se no caput do artigo 4º, que “a lei penal é aplicável a todos os indivíduos, sem distinção de nacionalidade, que, em território brasileiro, praticarem fatos criminosos e puníveis” e , no parágrafo único do artigo 5º, estabelece que “Ficam salvas as disposições dos tratados”.
Posteriormente, já em 14 de dezembro de 1932, com a Consolidação das leis penais, constata-se total silêncio quanto à matéria.
As imunidades penais não se restringem ao Código Penal, as imunidades diplomáticas por exemplo, são objeto do direito público internacional, porque estão previstas em tratados e convenções de países soberanos.
A Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas de 1961, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 56.435/65, de 08 de junho de 1965, estabelece para o diplomata imunidade de jurisdição penal, ficando sujeito à jurisdição do Estado a que representa .174
Consoante os ensinamentos de Magalhães Noronha:
“não se trata evidentemente de privilégio à pessoa física do representante estrangeiro, mas de acatamento à soberania da nação que ele representa. Claro é que essas imunidades diplomáticas devem ser recíprocas. (...) Praticando crime, não ficam sujeitos às sanções das leis da nação onde se
172
SANTOS, Miguel Ângelo Ciavareli Nogueira dos. Imunidades Jurídicas: penais, processuais, diplomáticas, parlamentares. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 120.
173
Decreto n. 847 de 11.10.1890.
174
encontrem. Ainda que ilícito, o ato subtrai-se à pena. Respondendo pelo crime em seu país”.175
Por sua vez, José Frederico Marques, assevera que:
“Atualmente, a inviolabilidade dos diplomatas é dos direitos mais incontestáveis, fundada que se encontra nas regras da convivência internacional e na própria natureza da função. (...) A inviolabilidade pessoal significa que “ele não pode ser preso, nem sofrer quaisquer violências , e que as ofensas, injúrias ou agressões feitas a ele consideram-se dirigidas à própria nação que representa. (...) Essas imunidades e a isenção da jurisdição penal constituem privilégios absolutos e irrenunciáveis. As isenções e imunidades estendem-se à esposa do agente diplomático, às pessoas da família que habitam com ele e ao pessoal da legação, como os secretários, conselheiros, adidos etc”176
Entre muitos conceitos doutrinários, tem-se o posicionamento do eminente Nélson Hungria que assim se manifesta:
“Muito embora as concessões de tais privilégios nem sempre estejam estipuladas em tratados ou convenções, resultam elas do respeito devido a regras consuetudinárias do direito das gentes, cuja recepção pelo direito interno se faz, tácita ou expressamente. [...] As regras de direito das gentes, consagradas ou não por tratados ou convenções, e as práticas de cortesia internacional presidem às soluções de todos os problemas relativos às imunidades diplomáticas”.177
Miguel Ângelo Ciavareli , ao analisar a objetividade jurídica das imunidades diplomáticas, afirma que:
“as imunidades em apreço são das do tipo institucionais, político- institucionais. Elas longe de visarem somente atender aos interesses particulares dos embaixadores, objetivam afirmar a autoridade e prestígio do Estado Soberano nas suas relações e interesses perpetrados no estrangeiro, por intermédio dos seus diplomatas. Aí reside a essência de seu fundamento: predomínio da soberania de uma potência soberana no território de outra, com respeito ao princípio da reciprocidade”.178
175
NORONHA, E. de Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1985, vol.1, p.90.
176
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1. ed. at. Campinas: Bookseller, 1997, vol. I, p. 328.
177
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol. I, Tomo I, p. 174 e 177.
178
SANTOS, Miguel Ângelo Ciavareli Nogueira dos. Imunidades Jurídicas: penais, processuais, diplomáticas, parlamentares. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.121.
Nossa legislação encontra-se de acordo com as melhores normas de Direito Internacional, firmando a competência de seus tribunais nas ações movidas contra diplomatas brasileiros que foram amparados pela imunidade de jurisdição no Estado acreditado, bem como fixa o juízo competente para processamento e julgamento.
O Código Penal brasileiro179 prevê em seu artigo 5º que ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes praticados por brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional180.
Conforme se vê, a imunidade diplomática em nosso ordenamento jurídico é uma restrição ao princípio da territorialidade temperada e observa o princípio da mais estrita reciprocidade. Consoante ensinamento do penalista Nelson Hungria, “as concessões de tais privilégios, resultam do respeito devido a regras consuetudinárias do direito das gentes, cuja recepção pelo direito interno se faz, tácita ou expressamente”.181
Heleno Cláudio Fragoso, sustenta que:
“A imunidade cobre toda espécie de crimes, sejam ou não praticados no exercício da função. (...) A inviolabilidade dos funcionários diplomáticos cobre sua pessoa, residência particular ou oficial, e bens, estendendo-se: 1.) a todas as classes desses funcionários; 2) a todo pessoal oficial da missão; 3) aos membros da família, que vivam sob o mesmo teto; 4) aos papéis arquivos e correspondência da missão. (...) Estão excluídos das imunidades os empregados particulares, secretários e criados do diplomata, ainda que sejam da mesma nacionalidade. (...) Também gozam de imunidade os funcionários da ONU, quando, em missão no território nacional (art. 105 Carta da ONU)”.182
179
Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, modificado pela Lei 7.210, de 1984.
180
Comenta o doutrinador Miguel Ângelo Chiavareli que: “Há, assim, e expressamente, a acolhida do direito das gentes, que se substancia em princípios de direito natural internacional ou direito consuetudinário internacional; que preside, desde os albores da humandiade, às relações entre os governos ou chefes político- religiosos dos povos”. SANTOS, Miguel Ângelo Ciavareli Nogueira dos. Op. Cit., , p.131.
181
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol. I, Tomo I, p. 182.
182
É importante analisar a hipótese em que o agente diplomático não é a única pessoa responsável pelo delito, como os casos de co-autoria e participação, onde há o envolvimento de terceiro. Nestas circunstâncias, responderá no país, apenas o terceiro que não está acobertado pelo manto da imunidade, uma vez que tal circunstância é incomunicável.183
A imunidade perdura, ainda que ocorra a conexão delituosa. A propósito, Ciavareli afirma que:
“Os agentes diplomáticos, cônsules, quando estes gozarem da imunidade penal, funcionários oficiais estarão cobertos da responsabilização penal, da
persecutio criminis no país em que servirem, ainda que ocorra a hipótese de
conexão criminosa, a ratione connexitatis. Se os crimes comuns forem conexos a crime político, eleitoral, ou militar impróprio, da mesma forma e nas mesmas condições serão protegidos pela intocabilidade dos efeitos das imunidades. Porque as imunidades não fizeram distinção quanto à natureza do crime praticado, portanto, aplica-se aí o brocardo jurídico Ub non
distinguit lex, nes nos distinguere debimus”.184
O Código de Processo Penal185 e a Constituição Federal de 1988186 estipulam que compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os embaixadores e ministros diplomáticos nos crimes comuns e de responsabilidade187.
Nos outros casos, o artigo 88 do Código de Processo Penal dispõe que, nos processos por crimes praticados fora do território nacional, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado e, se este nunca residiu no Brasil, o juízo da Capital da República.
183
Artigo 30 do Código Penal “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
184
SANTOS, Miguel Ângelo Ciavareli Nogueira dos. Imunidades Jurídicas: penais, processuais, diplomáticas, parlamentares. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 127.
185
Decreto-lei n. 3689, de 3 de outubro de 1941.
186
Artigo 102, I, letra “c”.
187
Constata-se, pois, que a legislação brasileira não só prevê a competência de seus tribunais nas ações movidas contra diplomatas brasileiros que desfrutam de imunidade jurisdicional no Estado acreditado, como também fixa o juízo competente para processo e julgamento. O artigo 1º, inciso I, do Código de processo Penal consagra que “O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro ,por este Código, ressalvados: I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;(...)”.
Abordando o tema, Fernando Capez sustenta que:
“A lei processual penal aplica-se a todas as infrações penais cometidas em
território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional. Vigora o princípio da absoluta territorialidade, que impõe a aplicação da lex fori ou locus regit actum, segundo a qual, aos processos e julgamentos realizados no território brasileiro, aplica-se a lei processual penal nacional. A exegese justifica-se por ser a função jurisdicional a manifestação de uma parcela da soberania nacional, podendo ser exercida apenas nos limites do respectivo território”.188
Segundo Júlio Fabbrini Mirabete:
“Não se aplicam as leis processuais brasileiras nas hipóteses de imunidades diplomáticas, fundadas no respeito e consideração ao Estado que representam e na necessidade de cercar sua atividade de garantia para o perfeito desempenho de sua missão diplomática, um aspecto da soberania do Estado estrangeiro. Entende-se que os chefes de Estados e os representantes de governos estrangeiros estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções. É possível, porém, a renúncia à imunidade da jurisdição penal que, pela própria natureza do instituto, é da competência do Estado acreditante, e não do agente diplomático.”189
A jurisprudência brasileira registra alguns casos onde restou caracterizada a imunidade de jurisdição penal, tais como, um caso de atropelamento atribuído ao Secretário da Embaixada da Inglaterra, onde estaria incurso nas penas do artigo 129, § 6º, do Código Penal Brasileiro. Neste caso, o Ministério Público oficiou pelo reconhecimento da
188
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p 51.
189
incompetência dos tribunais brasileiros, por ser o autor da conduta imune à jurisdição brasileira.190 Noticia-se, também, um caso similar ocorrido em 1953 no Rio de janeiro, envolvendo a mulher do Secretário da Embaixada do Canadá, também como incursa nas penas do artigo 129 § 6º do Código penal, pois, ao dirigir um veículo com placa diplomática ocasionou um acidente.191
Os funcionários da ONU que estejam em missão no território nacional também gozam de imunidade ( art. 105 da Carta da ONU).
Os Chefes de Governo192 têm as mesmas imunidades dos agentes diplomáticos. O mesmo se diga quanto ao ministro das Relações Exteriores, quando se encontra em território estrangeiro, até porque, é o chefe dos agentes diplomáticos do seu Estado nacional. Flávio Monteiro de Barros sustenta que:
“Não obstante a Convenção de Viena referir-se apenas aos agentes diplomáticos, seus familiares e funcionários da embaixada, impõe-se, por razões lógicas, a extensão do privilégio aos chefes de governo estrangeiro, ministro das Relações Exteriores, bem como seus respectivos familiares e funcionários que o acompanham na missão no exterior”.193
No que pertine às imunidades penais dos cônsules, a doutrina e jurisprudência brasileira entendem que respondem perante as autoridades brasileiras pelas infrações penais comuns; mas, se se tratar de infração de caráter funcional194, são responsáveis perante o país que os nomeou. A propósito, registre-se dois julgamentos
190
Arquivos do Ministério da justiça, vol. 3, 1943, p. 111 e seguintes. SOARES, Guido Fernando Silva. Das
imunidades de jurisdição e de execução. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 92. 191
Para tal caso há o parecer do Prof. Roberto Lyra (Revista dos Tribunais, vol. 211, maio, 1953, página 56 e seguintes, onde conclui dever a autoridade informar incontinenti ao Ministério das Relações Exteriores, por ser impossível discriminar, previamente, peculiaridades de um tratamento que abrange, não só os tratados e os convênios, como as regras de direito internacional, e mesmo os reflexos na política externa. Idem, p. 93-94.
192
É a autoridade máxima do Estado.
193
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal.3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 1, p. 91.
194
ocorridos em 1971195 e 1972196. No último caso, o Cônsul requereu a aplicação da Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963, sob o fundamento de que a conduta delituosa teria sido cometida nas dependências do consulado do Chile, cujas partes envolvidas eram funcionários diplomáticos no exercício da função. Contudo, não obteve guarida, considerando que foi reconhecida a competência da justiça brasileira por se tratar de crime comum. Outrossim, afirmou-se no acórdão que os cônsules só estão imunes à jurisdição civil e jamais à jurisdição penal, assim mesmo, pelos atos praticados no exercício das funções consulares, o que não era a hipótese do caso em julgamento. No primeiro caso, em sendo um litígio entre o cônsul e o vice-cônsul honorários da República Dominicana , por alegação da prática de crime contra a honra de injúria e difamação ocorrida em troca de cartas oficiais de assuntos do Consulado, entendeu-se que o fato deveria ser julgado pela justiça do país que representavam e praticavam atos oficiais, considerando que os atos dos cônsules honorários teriam sido cometidos em pleno exercício das funções.
Frederico Marques assinala que o Brasil assinou um tratado de amizade e comércio com a China, em Tien-Tsin, em 3 de outubro de 1881, cujo artigo 10 rezava que os
“súditos brasileiros na China que cometerem algum crime contra súditos chineses, serão presos pelas autoridade consulares e punidos segundo as leis do Brasil e por quem elas o determinarem”. Atendendo ao que solicitou o governo chinês, em 1929, concordou o Brasil em substituir o tratado; “mas ulteriormente, protestou, como fizeram outras potências, contra o ato unilateral da China, declarando revogados os tratados existentes, que asseguravam a extraterritoriedade aos estrangeiros”. O tratado de 1881 tem hoje apenas valor histórico”.197
195
BSBDI, Parecer do Professor Haroldo Valladão, 1972/1974, decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE HC 49.183. Apud SOARES, Guido Fernando Silva. Das imunidades de jurisdição e de execução. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 94-95.
196
O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo denegou ordem de Habeas Corpus ao cônsul honorário do Chile em Santos, que agredira a socos e pontapés uma funcionária uma funcionária do consulado naquela cidade. In:
Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, v. 446, p. 393. 197
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1. ed. at. Campinas: Bookseller, 1997, vol. I, p. 332- 333.
No Brasil, poucos casos de abusos de privilégios e imunidades diplomáticos pelos membros de missões diplomáticas, repartições consulares ou de representações de organismos internacionais vieram ao conhecimento público.
O nosso regime político tornou-se diferenciado, principalmente na década de 1960 e início de 1970, onde as autoridades brasileiras estavam mais preocupadas em preservar a integridade dos Chefes de Missão Diplomática, que não raro, sofriam atentados, tudo como reação ao regime militar. Para tanto, promulgou-se o Decreto-Lei 898, de 29 de setembro de 1969 que, ao definir os crimes contra a segurança nacional estabeleceu que:
“Artigo 18. Violar imunidades diplomáticas, pessoais ou reais, ou de chefe ou representante de nação estrangeira, ainda que de passagem pelo território nacional. Pena: reclusão de seis a doze anos.
Artigo 22. Exercer violência de qualquer natureza contra Chefe de Governo estrangeiro quando em visita ao Brasil ou de passagem pelo território brasileiro. Pena: prisão perpétua.
Parágrafo Único. Se da violência resultar lesão corporal ou morte. Pena: morte”
Posteriormente, foi editada a Lei de Segurança Nacional198 que preserva os preceitos normativos dos artigos 18 e 22 do DL 898/69, sendo que o artigo 18 foi preservado integralmente e o artigo 22 teve modificação apenas quanto à pena, com a substituição da prisão perpétua pela pena de reclusão de dois a quinze anos e , substituição da pena de morte pela de reclusão de oito a trinta anos, nas hipóteses da violência acarretar lesão grave ou morte.
198
Atualmente, com o regime democrático, foi promulgada nova Lei de Segurança Nacional199, que suprimiu os supracitados artigos e não se fez alusão a privilégios e imunidades diplomáticos200.
Os abusos diplomáticos começaram a aparecer, inicialmente, com a venda irregular de veículos importados por funcionários estrangeiros com isenção tributária. No que pertine às hipóteses de responsabilidade penal, a solução mais extrema é a declaração de persona non grata201, geralmente feita de forma verbal ao chefe da missão diplomática.
Sem dúvida, várias missões, repartições consulares, representações de organismos internacionais e dos seus membros incidiram em faltas. Vejamos as irregularidades praticadas que são mais comuns:
a)Venda irregular de veículos por agentes das Missões. O jornal O Globo, de 14 de maio de 1985, noticiou, inclusive, o envolvimento de diplomatas no contrabando de automóveis para o Brasil;202
b) Acidentes de Trânsito, que muitas das vezes, sequer são registrados e informados ao Ministério das Relações Exteriores.203
199
Lei 7.170, de 14 de dezembro de 1983.
200
A questão foi deixada para o Direito Comum, estando previsto no artigo 141 do Código Penal, o qual vem a proteger a honra do Chefe de Estado estrangeiro.
201
Artigo 9º da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.
202
MOREIRA LIMA, Sérgio Eduardo. Privilégios e Imunidades diplomáticos. Brasília: Instituto Rio Branco: Fundação Alexandre de Gusmão, 2002, p. 101.
203
Em Brasília, há o registro de um acidente de trânsito ocorrido em maio de 1987 em que uma funcionária administrativa de uma determinada Embaixada dirigindo um veículo de chapa CD veio a atropelar uma criança, causando-lhe lesões corporais. O Laudo pericial atribuiu a responsabilidade pelo acidente à condutora do veículo. O fato só veio ao conhecimento do Ministério das Relações Exteriores, em 27 de abril de 1988, por meio do Ofício n. 2.242 da lavra do Delegado Assistente da 1ª Delegacia de Polícia do Distrito Federal. MOREIRA LIMA, Sérgio Eduardo. Privilégios e Imunidades diplomáticos. Brasília: Instituto Rio Branco: Fundação Alexandre de Gusmão, 2002, p. 105-106.
O Professor Márcio Garcia, em palestra proferida, lembrou uma matéria jornalística publicada nos anos 90 que dizia:
“Um determinado funcionário de uma dada Representação no Brasil criou, ontem, um incidente diplomático entre seu país e o Itamaraty, ao executar dois papagaios quando tentava embarcar no vôo 475 da Varig. Impedido de transportar as duas aves, porque a Legislação Brasileira não permite, ficou