O Tribunal Penal Internacional foi criado com o objetivo de uma jurisdição penal internacional permanente, na busca da paz perpétua, preocupando-se em proteger internacionalmente os direitos humanos. Guido Soares com muita propriedade destacou que:
“É dentro dessa perspectiva da emergência da pessoa humana como uma figura central no Direito Internacional que nós podemos entender a razão de estar o Direito Internacional preocupado com problemas que seriam tipicamente de Direito Interno, tais como a jurisdição Penal e a penalização de atividades numa esfera internacional”208
Conforme assevera João Clemente Baena Soares, “o Estatuto de Roma é uma vitória para todos que acreditam na prevalência do Direito e na necessidade de responder aos crimes mais graves que ocorrem no cenário internacional 209
Estabelece o artigo 5º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que compete ao Tribunal julgar os crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e os crimes de agressão.
Entende-se que tais crimes afetam os direitos humanos e, portanto, descaberia qualquer invocação de imunidade jurisdicional do Estado em caso de violação de normas de jus cogens.
208
SOARES, Guido Fernando Silva. Imunidades de Jurisdição e foro por prerrogativa de função. In: Revista
CEJ, v. 4, n. 11, mai./ago.2000, p. 55. 209
SOARES, João Clemente Baena. Imunidades de jurisdição e foro por prerrogativa de função. In: Revista
Os crimes contra a humanidade são considerados crimes comuns, mas, praticados em tais circunstâncias e com determinada motivação, demonstrando imensa barbárie, que exigem resposta punitiva por parte do Direito Internacional. Aduz-se que o reconhecimento de imunidade ao Estado violador pode ensejar violações graves desses direitos. O conceito tradicional de soberania deve ceder espaço, como esfera de proteção de atos arbitrários dos governantes.210
Não se pode dizer que há consenso internacional mesmo no que se refere somente à extensão de imunidades em jurisdição penal. Veja-se, a propósito, decisão de cortes superiores nacionais, tais como a House of Lords britânica, no caso Pinochet211, e a Corte de Cassação Francesa (caso Qaddafi212 ).
210
Oscar Vilhena Vieira, em conferência proferida durante o Seminário Internacional “O Tribunal Internacional e a Constituição Brasileira”, promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 1º de outubro de 1999, no auditório do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília-DF, assim se manifestou: “A imunidade de jurisdição, reconhecida pelo Direito Internacional Público, é aquela voltada à proteção da soberania dos Estados e de seus representantes, sem a qual não há lugar para as relações diplomáticas. A idéia original de absoluta imunidade de jurisdição deriva de um conceito hobbesiano-maquiavélico, ex parte príncipe, de soberania. O princípio da soberania vem, no entanto, passando por um processo, se não de erosão, pelo menos de transformação. Os direitos humanos, nos últimos 50 anos, constituem um dos elementos que vêm pressionando o conceito tradicional de soberania. Isso ocorre na medida em que se estabelece uma série de limitações ao poder dos Estados, que se vêem obrigados a prestar contas de suas relações com os seus cidadãos a organismos internacionais. O sistema internacional de direitos humanos, somado ao atual estágio de desenvolvimento das democracias constitucionais, abre espaço para uma perspectiva mais Rousseau-kantiano de soberania, ex parte popoli. A soberania, essa perspectiva ética, passa a ter uma razão fundamental, que é a proteção de direitos das pessoas sob sua jurisdição. Aliás, como apregoam os contratualistas. Ao Estado só é legítimo o exercício do poder, enquanto este exercício estiver voltado à proteção dos direitos. À medida que o Estado deixa de realizar as tarefas para as quais foi constituído, deixa também de ser protegido pelas prerrogativas da soberania”. VIEIRA, Oscar Vilhena. Imunidades de jurisdição e foro por prerrogativa de função. In: Revista CEJ, v. 4, n. 11, mai./ago.2000, p. 60-61.
211
Decidiram os Lordes em julgamento datado de 24.03.99 (publicado na Human Rights law journal, vol. 20, 1999, p. 61-108, n. 1-3), que o sistema jurídico internacional não poderia reconhecer a imunidade de jurisdição
ratione materiae de Chefes de Estado em se tratando de ações relativas a atos oficiais de tortura, uma vez que
são exatamente estes atos que pretende criminalizar como violação de normas fundamentais da comunidade internacional. Anote-se que a imunidade ratione personae é formal e cobre todo ato cometido pelo agente diplomático ou Chefe do Estado, ao passo que a imunidade ratione materiae é limitada àqueles atos oficiais praticados no exercício da função de agente do Estado. MAIA, Marrielle. Tribunal Penal Internacional: aspectos institucionais, jurisdição e princípio da complementariade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 75.
212
A Corte Francesa decidiu que o dirigente Líbio, Cor. Muammar el Qaddafi, poderia ser processado na França por cumplicidade na explosão de uma aeronave francesa sobre Níger em 1989, em que 170 pessoas morreram. Assim, a Corte rejeitou o argumento de que Qaddafi tinha imunidade de jurisdição enquanto Chefe de Estado. (http://courdecassation.fr>, 13. 03. 2001).
Deve prevalecer o princípio da não denegação da justiça sobre o princípio da imunidade de jurisdição nas hipóteses de violação de direitos humanos, até porque, a garantia desses direitos é de interesse de toda comunidade internacional.
O artigo 25 do Estatuto de Roma, que trata da responsabilidade penal individual, estipula que:
“(1) De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal será competente para julgar as pessoas físicas.
(2) Quem cometer um crime da competência do Tribunal será considerado individualmente responsável e poderá ser punido de acordo com o presente Estatuto...”.
Por sua vez, o cerne da questão reside no artigo 27, que assim preconiza:
“(1)O presente Estatuto será aplicável de forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de chefe de Estado ou de governo, de membro de governo ou do Parlamento,de representante eleito ou de funcionário público, em caso algum eximirá a pessoa em causa de responsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto, nem constituirá per si motivo de redução da pena. (2) As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa; nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa”.
Convém analisar também o artigo 98 quando se refere à imunidade diplomática, exigindo da Corte a obtenção de cooperação de um terceiro Estado para o levantamento da mesma, atribuída ou em um acordo internacional ou pelo próprio Direito Internacional. Neste sentido, a Constituição Federal do Brasil, no artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias contempla favoravelmente a disciplina jurídica internacional da proteção dos direitos humanos.
Pode-se afirmar que há dois tipos de imunidades de jurisdição penal, quais sejam, aquelas contidas na Constituição e as normas instituídas pelo Direito Internacional.
O Brasil admite essas imunidades, sendo perfeitamente válida a imunidade de jurisdição criminal.
Jean–Paul Bazelaire e Thierry Cretin afirmam com propriedade quanto ao não cabimento de imunidade de jurisdição penal em razão de atos praticados na condição de Chefe de Estado, ou seja, de pessoa a serviço de um Estado. Argumentam que:
“Desde Nuremberg até as mais recentes disposições da CPI, a posição de chefe de Estado ou de alto responsável não constitui uma causa de imunidade. A acusação de Slobodan Milosevic em pleno conflito de Kosovo foi a demonstração viva disso. Para todos, o fato de executar a ordem de um governo não pode ser um fato de exoneração da responsabilidade penal, no máximo (nos estatutos recentes dos TPIs e da CPI) um motivo de diminuição da pena deixado à apreciação dos juízes”213
O renomado Guido Soares, em palestra proferida no Seminário Internacional “O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira”, sustentou o não cabimento de imunidades e privilégios junto ao Estatuto de Roma, nos seguintes termos:
“Irrelevância da qualificação profissional. Esse Estatuto aplicar-se-á a quaisquer pessoas sem levar-se em consideração sua qualificação como pessoa a serviço de qualquer dos poderes dos Estados. Em particular, as qualificações como ocupantes de cargos ou funções de chefe de Estado do governo, membro de um governo ou parlamento, representante eleito ou funcionário governamental, não eximirão um indivíduo da responsabilidade criminal, segundo este Estatuto. Portanto, não existe imunidade nenhuma, nem foros privilegiados. As imunidades ou regras do procedimento judiciário especiais que possam ser concedidas a indivíduos em função de sua qualificação como ocupantes de cargos ou funções de um Estado, seja segundo o seu Direito interno, seja segundo o Direito Internacional, não constituirão motivos para impedir que a Corte exerça sua jurisdição sobre tais assuntos.(...)E, no Tribunal Penal Internacional, o problema da imunidade é central. Só pode cometer um crime daqueles elencados no
213
BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A justiça Penal Internacional: sua evolução, seu futuro: de Nuremberg a Haia. São Paulo: Manole, 2004, p. 91.
Tribunal o Presidente da República ou um funcionário do Estado. O Judiciário talvez, mas ele não tem iniciativa, ele aplica a lei; portanto, é a lei que está indo contra os valores do Tribunal, uma lei brasileira. O Direito Internacional não conhece Executivo e Legislativo, conhece, sim, o Estado brasileiro. Quem representa o Estado brasileiro é o Presidente da República. Portanto, ele seria o responsável por um crime contra a humanidade perpetrado numa cadeia de qualquer lugar do Brasil[...]”.214
André de Carvalho Ramos sustenta que os acusados de crimes da competência do Tribunal Penal Internacional não podem alegar em seu favor a imunidade de jurisdição penal. Vejamos:
“É bem estabelecido no Direito Internacional a não-aceitação da tradicional imunidade de Chefes de Estado e Chefes de Governo, prevista em normas internacionais, acusados do cometimento destes crimes, o que decorre naturalmente da própria definição de crimes contra a humanidade, via de regra cometidos por agentes públicos, que utilizam a máquina estatal (em geral o aparelho policial militar) para os seus fins odiosos. Os Estados, então comprometeram-se, costumeiramente ou por meio de convenções internacionais, a cooperar entre si para punir aqueles que cometeram crimes contra a humanidade”215
Vale registrar o pensamento de Valério de Oliveira Mazzuoli quando esclarece a questão das imunidades e o foro por prerrogativa de função:
“Pode surgir ainda o conflito (também aparente) entre as regras brasileiras relativas às imunidades em geral e às prerrogativas de foro por exercício de função e aquelas atinentes à jurisdição do TPI. Tais regras são aplicáveis, por exemplo, ao Presidente da República, seus Ministros de Estado, Deputados, Senadores etc. Essas imunidades e privilégios, contudo, são de ordem interna e podem variar de um Estado para o outro. Também existem outras limitações de ordem internacional, a exemplo da regra sobre imunidade dos agentes diplomáticos à jurisdição penal do Estado acreditado, determinada pelo art. 31 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, que está em vigor no Brasil desde 1965. Os embaixadores, por exemplo, têm imunidade plena na jurisdição penal dentro dessa sistemática.
Os crimes de competência do TPI – crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão -, por sua vez, são quase
214
SOARES, Guido Fernando Silva. Imunidades de Jurisdição e foro por prerrogativa de função. In: Revista
CEJ, v. 4, n. 11, mai./ago.2000, p. 57. 215
RAMOS, André de Carvalho. O Caso Pinochet: passado, presente e futuro da persecução criminal internacional Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 7, n. 25, janeiro/março de 1999, p. 110.
sempre perpetrados por indivíduos que se escondem atrás dos privilégios e imunidades que lhes conferem os seus ordenamentos jurídicos internos. Levando em conta tais circunstâncias, o Estatuto de Roma pretendeu estabelecer regra clara a esse respeito, e assim o fez no seu art. 27, que trata da irrelevância da qualidade oficial daqueles que cometem os crimes por ele definidos, segundo o qual:
“1. O presente Estatuto será aplicável de forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionário público, em caso algum eximirá a pessoa em causa de responsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto, nem constituirá de per se motivo de redução da pena. 2. As imunidades ou normas de procedimentos especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que o Tribunal exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa.
Portanto, as imunidades ou privilégios especiais que possam ser concedidos aos indivíduos em função de sua condição como ocupantes de cargos ou funções estatais, seja segundo o seu direito interno, seja segundo o Direito Internacional, não constituem motivos que impeçam o Tribunal de exercer sua jurisdição em relação a tais assuntos. O Estatuto elide qualquer possibilidade de invocação da imunidade de jurisdição por parte daqueles que cometerem genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra ou de agressão. Assim, de acordo com essa nova sistemática, não podem os genocidas e os responsáveis pelos piores crimes cometidos contra a humanidade acobertar-se pela prerrogativa de foro, pelo fato de que exerciam uma função pública ou de liderança à época do delito”.216
Constata-se, pois, que a cooperação penal entre os Estados constitui a principal arma contra a impunidade daqueles que praticam crimes contra a humanidade e, portanto, deve acarretar a perda de qualquer imunidade internacional convencional ou costumeira.
CONCLUSÃO
216
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 1. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2005, p.74/75.
A imunidade de jurisdição não é a regra geral do Direito Internacional Público, pelo contrário, ela é uma exceção, que é imposta em benefício do próprio sistema internacional.
A finalidade dos privilégios e imunidades diplomáticas, conforme consta do preâmbulo da Convenção de Viena de 1961, não é beneficiar indivíduos, mas sim, garantir o eficaz desempenho das funções das missões diplomáticas, em seu caráter de representantes dos Estados.
Sem prejuízo dessas prerrogativas, as pessoas que estão amparadas pelo manto da imunidade têm por obrigação, conforme artigo 41, § 1º, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado, bem como o dever de não se imiscuir nos assuntos internos.
Não se deve permitir que pessoas, valendo-se das imunidades diplomáticas, burlem as leis e os regulamentos do Estado acreditado, pois tal comportamento é inaceitável pelo Direito Internacional e contraria as próprias funções da missão diplomática, insertas no artigo 3º da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, bem como, pode comprometer fatalmente a capacidade de o agente diplomático exercê-las.
Há países que possuem legislação abrangente sobre o assunto, tendo incorporado os dispositivos da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas.
No Brasil, o principal instrumento legal sobre Direito Diplomático é a própria Convenção de Viena de 1961, promulgada pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965.
No que pertine às prerrogativas consulares, que apesar de distintas e com regime próprio, são afins com as imunidades diplomáticas, a legislação aplicável é o Decreto n. 61.078, de 26 de julho de 1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963.
Acrescente-se a existência de regulamentos esparsos217, em sua grande maioria constantes de comunicações do Ministério das Relações Exteriores às missões diplomáticas, em regra relacionados ao processo de acreditamento, a isenções fiscais e aduaneiras, aos procedimentos e limites para importação com franquias de bens, veículos e equipamentos, e à exportação de aludidos bens.
As imunidades variam. O Embaixador tem todas as imunidades civis, penais, administrativas e trabalhistas e os diplomatas também as têm. São, também, invioláveis fisicamente, e não podem ser obrigados a prestar depoimento como testemunhas. Reveste-os, além disso, a imunidade tributária. Excepciona-se quando, a título pessoal, exerçam profissões liberais ou desempenhem atividade comercial no território dos Estados acreditados. Por outro lado, os funcionários técnico-administrativos brasileiros, fora do Brasil, não têm as imunidades penais, mas sim, as existentes no exercício de suas funções, ou seja, nos atos oficiais. Quanto ao Cônsules, a situação é semelhante. O Cônsul não tem imunidades penais218, podendo ser preso ou intimado a comparecer perante a Justiça Penal, como os outros. Esta é a única diferença existente entre a imunidade diplomática e consular.
217
Há questionamentos quanto à legitimidades desses regulamentos , pois não são publicados no Diário Oficial.
218
O Estado estrangeiro goza da imunidade jurisdicional, salvo quando realiza atos de gestão privada. O Estado estrangeiro não goza de imunidade de jurisdição senão para certos atos ditos de poder público.
Outro tipo de imunidade é a destinada aos funcionários internacionais. Trata-se de um assunto atual e complexo pois não possui história e nem usos e costumes consolidados no Direito Internacional. Toda a regulamentação das imunidades e organizações inter-governamentais está em tratados internacionais, em geral, um tratado-fundação ou estatuto.
Os tribunais brasileiros são competentes para apreciar aqueles casos em que não se aplica o princípio-regra da imunidade de jurisdição, quer pela natureza do litígio, quer por ter havido renúncia à imunidade. São também, competentes para conhecer, mas não julgar, as causas em que exista, efetivamente, imunidade de jurisdição.
O ente de Direito Internacional Público goza de imunidade de jurisdição, que é renunciável, mas também possui isenção de execução, igualmente renunciável em certos casos. O primeiro princípio precede ao da renúncia e um exclui o outro, dado que, em havendo renúncia à isenção de jurisdição, e não ocorrendo renúncia à isenção de execução, resultará ineficaz a sentença prolatada contra estes privilégios, dado que também é necessária outra nova e expressa renúncia para que se proceda à efetivação do julgado.
A doutrina e a jurisprudência comparada admitem que um Estado pode renunciar à imunidade de jurisdição, exatamente no exercício de seus poderes soberanos.
O princípio da imunidade de jurisdição é hoje entendido como de uma imunidade restrita, e seus avanços como resultantes, principalmente, da construção jurisprudencial.
Trata-se de prática imprescindível para as relações harmônicas entre os países que compõem a ordem internacional – de respeito absoluto aos representantes diplomáticos estrangeiros em território nacional.
Há dois posicionamentos na doutrina e na jurisprudência comparada, quanto à imunidade de jurisdição que pode ser: absoluta ou relativa. A tendência é pela imunidade relativa e, portanto, pela distinção entre os atos de império e os atos de gestão. Porém, em se tratando de imunidade de jurisdição penal é pacífico o entendimento de que a mesma é absoluta. No entanto, é preciso evitar os abusos.
A imunidade do Estado hoje tem novas perspectivas. O melhor entendimento é reduzir-se ao sentido estrito dos acta jure imperii, a um domínio regido pelo direito das gentes, seja pelas leis do próprio Estado estrangeiro.
Uma questão complexa diz respeito à exequibilidade da sentença proferida contra o estado estrangeiro, principalmente quanto à alegação de imunidade de jurisdição trabalhista, que também não possui entendimento uniforme.
O ideal seria uma previsão constitucional que possibilitasse um respeito às normas jurídicas internacionais, cessando as controvérsias e favorecendo uma segurança jurídica.
O Juiz deve ser um realizador de mudanças sociais e como agente da soberania tem responsabilidades. Suas decisões podem ter reflexos em determinadas situações internacionais do país.
Para que haja uma política de privilégios e imunidades eficaz, é preciso que haja uma coordenação entre os órgãos do Poder Executivo e uma informação adequada ao Poder Judiciário, não apenas quando da existência de casos em juízo, mas também na ocorrência de importantes decisões de tribunais estrangeiros que afetem o alcance da imunidade de jurisdição, seja do agente diplomático , seja do Estado, quando essa decisão repercute no Direito Diplomático.
O diálogo entre os mencionados Poderes da República é de suma importância, haja vista que o Poder Executivo, em especial, o Ministério das Relações Exteriores, mantém contato diariamente com o meio internacional e sabe do costume internacional em vigor e da política internacional do Estado, possibilitando uma melhor