Se bastassem todos estes óbices que colocam em xeque a viabilidade da cooperação jurídica internacional do Brasil, mormente em relação aos Estados Unidos da América, há que se reconhecer outra questão ainda mais basilar. Existe uma divergência muito evidente das visões que os dois países possuem da assistência mútua.
Esta realidade pode ser corroborada por uma simples leitura do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, onde encontramos em diversos pontos de restrição da
colaboração aos órgãos estatais dos atores signatários. Em nenhum momento consta previsão, nem mesmo preocupação, de se resguardar algum direito ao acusado.
Esta constatação revela as diferentes visões que os dois países possuem da cooperação jurídica internacional em matéria penal.
5.3.1 Nos Estados Unidos
Para os americanos a cooperação tem como fundamento a efetividade de atos persecutórios em feitos que necessitem de diligências processuais em outro país e, assim, a assistência mútua deve existir somente entre os órgãos persecutórios dos países signatários.
Lá, como na maioria dos países, o auxílio mútuo nasceu diante de uma crescente onda de crimes que ultrapassavam as fronteiras nacionais e, assim, o fundamento maior era e é a prevenção, investigação, processamento e execução das sanções referentes a estes. O respeito ao direito de defesa nunca foi motivação para o desenvolvimento de novos mecanismos de cooperação. Esta evidência pode ser constatada pela simples leitura dos nomes dos acordos internacionais acerca da matéria. Encontra-se Convenção das Nações Unidas Contra o Crime organizado, Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, dentre vários outros.
Em nenhum momento houve preocupação com os meios pelos quais os acusados, por suas defesas, poderiam fazer uso dos mecanismos desenvolvidos para a cooperação internacional. No que concerne ao direito norte-americano chega a ser compreensível esta posição. A própria tradição da Common Law leva a uma construção de direitos e garantias através de precedentes da Suprema Corte e não a positivação constitucional como ocorre no Direito Pátrio.
Retrato fiel deste pensamento está consignado, e alhures transcrito in verbis, no Acordo de Assistência Judiciário em Matéria Penal entre os dois países, dispondo que o mesmo destina-se tão somente à assistência judiciária mútua entre as partes. Ressaltando, inclusive, que seus dispositivos não darão direito a qualquer indivíduo de obter, suprimir ou excluir qualquer prova ou impedir que uma solicitação seja atendida.
Se não bastasse esta previsão constante do artigo I, no subseqüente existe previsão possibilitando que a Autoridade Central do Estado Requerido possa negar assistência se a solicitação não for feita de conformidade com o Acordo.
Enfim, prova maior desta visão é a própria manifestação do Ministério da Justiça brasileiro ao elaborar e fazer constar no Manual de Cooperação Jurídica Internacional e Recuperação de Ativos que os Estados Unidos da América não atendem requerimentos de assistências oriundos da defesa.
5.3.2 No Brasil
Como não poderia deixar de ser, no Brasil também a origem e desenvolvimento das formas de cooperação internacional em matéria penal não tiveram qualquer ligação com o exercício da defesa. Visava e visa sim dar maior eficiência na prevenção, combate e repressão da criminalidade organizada. Como se vê, o Brasil seguiu basicamente a mesma motivação e fundamentação na busca pelo desenvolvimento da prática cooperativista.
Entretanto, é imperioso partimos do pressuposto que somos parte de um sistema jurídico positivado, onde reina uma Ordem Constitucional arraigada de direitos e garantias aplicáveis ao processo penal. Inclusive, segundo entendimento, sendo várias destas cláusulas pétreas.
Em assim sendo, toda e qualquer norma interna ou externa que insira regramento processual ao sistema atual deve ter como parâmetro basilar as previsões constitucionais. Até o momento não foram observadas estas exigências e os mecanismos de assistência mútua internacional vão sendo desenvolvidas a passos largos, enquanto as ofensas às garantias constitucionais vão se somando.
Apesar deste evidente descaso das autoridades públicas para com o princípio do devido processo legal e seus corolários, no Brasil, existia um filtro que pode ser a voz prevalecente contra estas inconstitucionais, o Supremo Tribunal Federal que, inclusive, é taxado de avesso à algumas formas de cooperação.
A Suprema Corte Brasileira, em juízo de delibação poderia, por exemplo, negar eficácia a leis, atos ou sentenças estrangeiras quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pública e os bons costumes, conforme previsto no art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil.
De há muito o Supremo Tribunal Federal vem negando exequatur a cartas rogatórias passivas que buscam bloqueio de bens ou quebra de sigilo, ao argumento de ofensa à ordem pública ou de conteúdo executório. Nesse sentido, ressaltou Madruga:
Não se trata de uma decisão isolada do Presidente do STF, como lembra a Professora Carmen Tibúrcio, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro: “nenhuma medida de caráter executório pode ser requerida ao STF por via de rogatória, entendimento este pacífico e sedimentado”. Sua excelência não foi além de reiterar a jurisprudência consolidada do Tribunal. Várias decisões monocráticas e acórdãos se repetem para negar seqüestro de bens, quebra de sigilos legais e qualquer outro pedido proveniente de jurisdições estrangeiras que, independente do mérito e da relevância das medidas rogadas, tenham “caráter executório”, seja lá o que isso for.165
Sem entrar no mérito de quem está com a razão, se o Supremo Tribunal Federal ou os Internacionalistas, as decisões desta Corte demonstram uma preocupação com os critérios necessários na efetivação da cooperação internacional. Outrossim, há que considerar a modificação na competência para o juízo de delibação e, assim, conceder exequatur que, por força da Emenda Constitucional 45, transferiu-se ao Superior Tribunal de Justiça, o que está ensejando alteração nesse posicionamento.
Mesmo assim, aquela preocupação da Suprema Corte nunca não alcançou as inconstitucionalidades nas práticas de auxílio direto por ofensa aos direitos e garantias inerentes ao processo penal.
Nesse diapasão, por regramento constitucional e no que pertine à prática do direito processual penal brasileiro, não há falar em desenvolvimento de mecanismos de cooperação internacional voltada somente para a prevenção, combate e processamento de crimes transnacionais. Imperioso é equilibrar essa essencial construção de forma que as garantais constitucionais inerentes ao processo penal sejam respeitadas.
A visão unicamente persecutiva que sobressai na configuração de cooperação jurídica internacional norte-americana não se alinha ao processo penal constitucional brasileiro.
165 MACHADO, Maíra Rocha; REFINETTI, Domingos Fernando. Lavagem de dinheiro e recuperação de ativos: Brasil, Nigéria, Reino Unido e Suíça. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
5.4 RESTRIÇÕES À COOPERAÇÃO ENTRE BRASIL E ESTADOS UNIDOS ANTE A