Embora os teóricos tenham tentado consolidar uma teoria do Direito e Desenvolvimento bastante robusta, o Movimento D&D não alcançou seu objetivo de forma plena, restando, a rigor, na produção teórica do período, inúmeras inconsistências. David Trubek, por exemplo, um dos acadêmicos que mais contribuiu para o campo do Direito e Desenvolvimento, apresenta, a contrario sensu, controvérsias significativas nos seus próprios textos.
Possivelmente, isso aconteceu porque o Movimento D&D foi, inicialmente, impulsionado por programas de assistência internacionais voltados para o desenvolvimento dos países menos favorecidos, atrelando, por essa razão, seus esforços teóricos aos desafios práticos enfrentados pelas agências e fundações norte-americanas, hipótese que justifica a confusão entre questões teóricas e práticas encontrada na produção teórica subsequente.
Na ocasião, apresentar-se-á o modelo teórico inicial concebido pelo Movimento D&D, ressalvando, desde logo, que os projetos de reformas jurídicas
então implementados foram além da base teórica inicial. Por oportuno, esclarece-se que o Movimento D&D concebeu, inobstante os pressupostos evolucionistas adotados, as reformas jurídicas como um esforço para acelerar as forças da história. Welber Barral (2003, p. 18), ao analisar o contexto fático da época, sustentou:
[…] a ordem jurídica poderia ser utilizada como mecanismo para mudança e que os processos jurídicos existentes nos países em desenvolvimento poderiam ser alterados de forma a promover desenvolvimento econômico.
Para David Trubek (1972b), o Movimento D&D adotava, primeiro, um conceito implícito de desenvolvimento que o equiparava à evolução gradual na direção das nações industriais e, segundo, devido à noção de desenvolvimento adotada, considerava o direito moderno igual às estruturas e culturas jurídicas ocidentais, hipóteses que justificavam a implementação do direito ocidental nos países em desenvolvimento. Nesse sentido, David Greenberg (1980, p. 90) preleciona:
[...] apesar das diferenças de ênfase e de perspectiva, eles [teóricos do Movimento D&D] compartilhavam um consenso de que reformas jurídicas tinham um papel importante a desempenhar no desenvolvimento econômico e político dos países menos desenvolvidos e que a direção dessas reformas deveria ser no sentido de conferir a eles sistemas legais semelhantes aos encontrados no mundo ocidental. (tradução nossa)
Thomas Franck (1972 [1992]) reconhece, a propósito, que, nos projetos de pesquisa por ele conduzidos, partia-se do pressuposto que os países desenvolvidos, principalmente os Estados Unidos, tinham uma ordem legal que, embora imperfeita, tornava o sistema normativo importante para o processo de desenvolvimento econômico, pressuposto teórico que instigava seus adeptos a tentar transplantar tal modelo jurídico para os países de “Terceiro Mundo”.
Nessa linha, explicitam-se, ainda mais, as influências dos trabalhos de Max Weber, referencial teórico central do modelo jurídico propugnado. David Trubek (1972b, p. 57) delineou, então, os fundamentos iniciais do pensamento jurídico preconizado pelo Movimento D&D: “é primariamente um sistema de regras; é uma
forma de ação humana intencional; e é simultaneamente parte do Estado-nação, embora autônoma”.
Nas palavras de Marc Galanter, observadas no artigo “A Modernização do Direito” (tradução nossa), publicado originalmente em 1966, o direito moderno, presente nas sociedades industriais do século XX, tinha algumas características básicas. De modo didático, Marc Galanter (1966, p. 154-156, tradução nossa) esclareceu que a implementação e a expansão de modelos jurídicos modernos envolveriam, em maior ou menor extensão, os seguintes aspectos:
Primeiro, o direito moderno consiste em regras que são uniformes, com aplicação invariável. […] Segundo, direito moderno é transacional. Direitos e obrigações são partilhados como resultado de transações (contratual, delituosa, criminal, e assim por diante) entre agentes […]. Terceiro, normas jurídicas modernas são universais. […] Quarto, o sistema é hierarquizado. […] Quinto, o sistema é organizado burocraticamente. […] Sexto, o sistema é racional. […] Sétimo, o sistema é conduzido por profissionais. [...] Oitavo, como o sistema tornou-se mais técnico e complexo, surgiram profissionais especializados intermediários entre os tribunais e as pessoas que têm que enfrentá-los. […] Nono, o sistema é alterável. [...] Décimo, o sistema é político. O Direito é tão entrelaçado com o Estado que este possui o monopólio sobre controvérsias jurídicas dentro de sua jurisdição. […] Décimo primeiro, a função de descobrir o direito e aplicá-lo ao caso concreto é diferenciada em pessoal e técnicas de outras funções governamentais. [...]
Em complemento, Marc Galanter (1966) destacou que o direito moderno tinha iniciado, no final do século XVIII, na Europa, propagando-se, depois disso, para outras partes do mundo. Considerando as diferentes características do modelo jurídico moderno, Marc Galanter (1966, p.157, tradução nossa) defendeu, à época, que o processo de modernização deveria ser expandido em países já desenvolvidos e implementado em países em desenvolvimento, a saber:
Este tipo de modernização continua hoje em novos e velhos estados. Deve-se enfatizar que o processo de modernização prossegue no ocidente. […] Nosso modelo de direito moderno privilegia a unidade, uniformidade e universalidade. Nosso modelo esboça um mecanismo para a imposição severa de regras e procedimentos centrais sobre tudo que é local, paroquial e desviante.
De maneira geral, Marc Galanter (1966) sustentava que o processo de modernização deveria ser direcionado para alcançar as características preconizadas na sua totalidade. O Movimento D&D, ao compreender o direito como algo consciente e racional, construído deliberadamente para alcançar objetivos específicos, adotou uma visão instrumental do direito e presumiu que ele seria capaz de moldar o mundo. David Trubek (1972b, p. 58) complementou:
O direito moderno [...] consiste de regras gerais aplicadas por agências especializadas de modo universal e uniforme em todas as regiões e a todos os estratos sociais. O direito moderno é também relativamente autônomo de outras fontes de ordem normativa. [...] O direito moderno é visto também como um instrumento mediante o qual várias metas sociais possíveis podem ser alcançadas.
Defendia-se, em virtude da concepção etnocêntrica adotada, que o direito moderno, baseado no modelo norte-americano, seria essencial para a superação dos problemas e que sua implementação promoveria necessariamente o desenvolvimento dos países (CARTY, 1992). O Movimento D&D entendia que as sociedades tradicionais alcançariam a ordem através do direito moderno e, assim, passariam a ser sociedades modernas. Trubek e Galanter (1974) sintetizaram:
Em primeiro lugar, a sociedade é formada por indivíduos, grupos intermediários organizados voluntariamente pelos indivíduos, e o Estado, o centro primário de controle supra-individual e, desta forma, suas atividades envolvem a coerção dos indivíduos. […] Em segundo lugar, o Estado exerce seu controle sobre indivíduos por meio do direito […]. Em terceiro lugar, as normas são elaboradas deliberadamente para que determinados objetivos sejam realizados ou para que princípios sociais básicos sejam efetivados. […] Em quarto lugar, quando as normas elaboradas por este processo são aplicadas, referem-se igualmente a todos os cidadãos [...]. Em quinto lugar, as instituições que compõem o sistema jurídico aplicam, interpretam e modificam as normas universais. […] Finalmente, o comportamento dos participantes da sociedade tende a se ater às normas: os juízes são orientados pelas normas […]. Um grande número de normas será internalizado pela maioria da população. Quando isto não acontecer, ações oficiais compulsórias garantirão o comportamento conforme as normas. (1974, p. 137-140)
Preocupado com a superação definitiva da sociedade tradicional, David Trubek (1972b) alertou que o direito moderno só teria condições de afetar a ordem
social se tivesse por trás um estado forte e relativamente centralizado para implementar um sistema normativo viável, com capacidade de moldar e determinar a vida social. Com o propósito de delimitar o caminho a ser percorrido na implementação do modelo jurídico propugnado, David Trubek contextualizou:
O Estado cria o sistema de regras, os tribunais e outras instituições que fazem, aplicam e impõem a lei; a ascensão do direito moderno suplanta as forças locais, 'particularistas' e tradicionais, e desse modo, é o veículo por meio do qual o Estado substitui a autoridade comunal ou tradicional. (1972b, p. 59)
Implicitamente, sobreleva-se, como já noticiado, a influência do modelo weberiano, sobressaindo a presença de seus pressupostos básicos: formalidade (diferenciação) e racionalidade (generalidade). Trubek e Galanter (1974) explicaram, em relação às instituições que compõem o sistema jurídico, que as funções de legislar seriam executadas por legislaturas, enquanto as funções de aplicar e interpretar seriam realizadas pelo judiciário.
No modelo proposto, os órgãos judiciais manifestariam, a rigor, o entendimento final acerca do significado das leis, definindo, então, os efeitos das normas e dos conceitos jurídicos. Para tanto, Trubek e Galanter (1974) alertaram que decisões judiciais deveriam ser fundamentadas em um complexo de interpretações e justificativas independentes de influências externas (e, também, consentâneas com os objetivos e com as intenções dos legisladores).
Igual ao modelo norte-americano, as instituições legais e, lógico, seus agentes intervenientes também assumiriam papel de destaque no processo de desenvolvimento dos países de Terceiro Mundo (FRANCK, 1972 [1992]). A propósito, os advogados, em especial, desempenhariam diferentes papeis, sobressaindo, nessa perspectiva, funções bastante diferenciadas, tais como: engenheiros sociais, decisores políticos, conciliadores etc.
Neste contexto, David Trubek e Mark Galanter (1974) notabilizaram a expressão “liberalismo legal” e David Greenberg (1980) utilizou a expressão “difusionismo legal”, denominando, dessa maneira, o conjunto tácito de suposições,
baseados nos valores liberais norte-americanos, que era compartilhado por teóricos do Movimento D&D e por especialistas de agências e fundações norte-americanas, influenciando a produção teórica e os programas de assistência subsequentes.
Como demonstrado, o Movimento D&D entendia que o direito moderno, “ao professar ser a manifestação da razão e tratar todos os homens como iguais”, fortaleceria, em certa perspectiva, o próprio Estado, a saber: “o direito moderno legitima o Estado e, assim, reforça sua capacidade de impor normas, regras ou objetivos substantivos específicos” (TRUBEK, 1972b, p. 59). Confrontando a literatura sobre o tema, Greenberg (1980, p. 91) apresenta o seguinte complemento:
[...] a substituição de instituições jurídicas pluralistas tradicionais por um sistema legal centralizado pode ajudar a unificar a nação […] e enfraquecer elites tradicionais que preservam seus privilégios obstruindo a […] industrialização. […] [A]lém disso, […] o direito moderno pode promover a democracia política facilitando a participação popular nas instituições políticas e protegendo os cidadãos de arbitrariedades e da privação de suas liberdades civis [...]
Embora fosse possivelmente contraditório, o modelo jurídico do Movimento D&D preconizava, por um lado, a centralização do poder no Estado e o enfraquecimento das elites tradicionais e, por outro lado, a consolidação da democracia e o fortalecimento dos direitos individuais (GREENBERG, 1980). Observados os pressupostos citados, o programa de reforma jurídica dos países de “Terceiro Mundo” proposto pelo Movimento D&D poderia ser assim sintetizado:
Primeiro, o direito que já se encontra nos livros deve ser aperfeiçoado. Regras substantivas 'modernas' [...] devem ser adotadas, se necessário, importando códigos estrangeiros. Essas regras precisam ser realmente universais; os particularismos residuais devem ser eliminados; o direito consuetudinário e especial devem dar lugar ao direito moderno 'racionalmente' promulgado. As regras no papel devem se tornar regras de fato; a aplicação imparcial precisa tornar-se uma realidade. Os legisladores em órgãos mais ou menos representativos devem aprender a formular regras que sejam imparciais, mas, ao mesmo tempo, que alcancem metas prioritárias de desenvolvimento. Os advogados devem aprender a argumentar e os juízes a raciocinar em termos dessas regras e dos objetivos que estão por trás delas. (TRUBEK, 1972b, p. 63-64)
De maneira geral, observa-se que o Movimento D&D prescrevia, independentemente da diversidade de tradições legais e culturais presentes, o mesmo receituário para todos os países, fato que levou os teóricos a propalarem a exportação de modelos jurídicos idênticos para países completamente diferentes do “Terceiro Mundo”, com estímulos exógenos para adoção da agenda de reformas jurídicas preconizada, a saber:
[...] Esta literatura concentrava-se nos órgãos superiores do sistema jurídico e demonstrava pouco interesse por formas de organização social e jurídicas não estatais. […] A literatura inicial presumia que mudanças no direito transformariam também o comportamento social. […] Além disso, esta literatura presumia que profissões jurídicas eram, ou se tornariam, representantes do interesse público […] Finalmente, a literatura tinha como certa a existência de uma tendência natural dos sistemas jurídicos do Terceiro Mundo em evoluir na direção ao modelo ideal [...]. (TRUBEK; GALANTER, 1974, p. 149-150)
Com efeito, os operadores jurídicos eram vistos como “solucionadores de problemas úteis e pragmáticos que facilitariam o desenvolvimento [...]” (TRUBEK, 2006, p. 187). Nesse sentido, Trubek e Galanter (1974) sustentaram que eles deveriam comparar a realidade jurídica dos países do 'Terceiro Mundo' com o modelo jurídico ocidental e, ao identificar a ausência de alguma característica, propor sua modificação para adaptá-la fielmente ao modelo adotado.
Os teóricos do Movimento D&D explicitaram, nesse meio tempo, alguns obstáculos à modernidade jurídica dos países do “Terceiro Mundo”, destacando-se, principalmente, segundo Trubek (2006), o fato de que as culturas jurídicas dessas nações eram excessivamente formalistas, isto é, as regras eram criadas, interpretadas e, às vezes, aplicadas sem uma atenção cuidadosa com os objetivos das políticas públicas. David Trubek (2006, p. 188) então sintetizou:
Eles alegavam que professores formalistas ensinavam que o direito era um sistema abstrato a ser aplicado por rígidas regras internas, sem preocupação com sua relevância e seu impacto sobre as políticas; legislaturas formalistas copiavam modelos estrangeiros ou seguiam princípios abstratos, em vez de estudar o contexto social e moldar regras para fins operacionais; juízes formalistas aplicavam regras de maneira rígida e mecânica, em vez de aceitar primeiro o inevitável arbítrio que a sentença acarreta e depois olhar para as metas políticas por trás das regras para orientá-los na aplicação desse arbítrio; e
advogados formalistas mantinham-se distantes dos objetivos tanto da lei como de seus clientes, emitindo interpretações baseadas em algum sistema lógico abstrato ou aplicação mecânica de fórmulas que mais impediam do que promoviam o progresso.
Preocupava-se, portanto, com o “gap“ (lacuna) existente entre as leis (dever- ser) e a realidade (ser), ou melhor, com a incompatibilidade entre as leis formais e aquilo que era necessário para promover o progresso dos países em desenvolvimento. Propunha-se, em algumas situações, alterações nas leis existentes, com o intento de promover as mudanças comportamentais desejadas, consentâneas às necessidades de desenvolvimento (BARRON, 2005).
Em outras situações, era necessário transformar a cultura jurídica dos países, reformando-se, por isso, a educação jurídica dos países em desenvolvimento para ensinar o novo direito aos operadores jurídicos locais, com vistas a incutir entre eles as ideias implícitas às reformas preconizadas e a possibilitar, logo depois, com o suporte de uma cultura jurídica mais operacional, a implementação das respectivas medidas (GREENBERG, 1980).