Den ulovfestede læren om
bevisavskjæring i straffesaker
Kandidatnummer: 765 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 14 971
i
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling………....1
1.2 Metode og rettskilder………..2
1.2.1 Straffeprosessloven av 22.mai 1981 nr. 25………2
1.2.2 Forarbeider til straffeprosessloven av 22.mai 1981 nr. 25……….2
1.2.3 Forarbeider til ny straffeprosesslov………3
1.2.4 Rettspraksis………3
1.2.5 Juridisk litteratur...3
1.2.6 Folkeretten……….4
2 BEVISFØRING ... 4
2.1 Prinsippet om fri bevisføring………..5
2.2 Rettens ansvar for sakens opplysning……….5
2.3 Prinsippet om fri bevisvurdering……….7
2.4 Beviskrav………8
3 LOVFESTEDE UNNTAK FRÅ PRINSIPPET OM FRI BEVISFØRING ... 9
3.1 Bevisavskjæring i saker hvor tiltalte har gitt en fullstendig tilståelse……….9
3.2 Avskjæring av bevis som er «for hånden» 3.2.1 Avskjæring dersom beviset gjelder forhold som er uten betydning for dommens innhold………9
3.2.2 Avskjæring dersom beviset gjelder forhold som allerede er tilstrekkelig bevist.10 3.2.3 Avskjæring dersom beviset åpenbart ikke har noen beviskraft………...11
3.3 Avskjæring av bevis som ikke er «for hånden»………11
4 LOVFESTEDE BEVISFORBUD ... 12
4.1 Straffeprosessloven § 117……….12
4.2 Straffeprosessloven § 118……….13
4.3 Straffeprosessloven § 119……….14
4.4 Straffeprosessloven § 120……….15
ii
4.5 Straffeprosessloven § 292 a………..15
4.6 Straffeprosessloven §§ 134, jfr. 301………...16
5 DEN ULOVFESTEDE LÆREN OM BEVISAVSKJÆRING ... 17
5.1 Hovedregelen i norsk rett………..17
5.2 Ulovfestede regler om avskjæring av bevis………..17
5.2.1 Den ulovfestede lærens anvendelsesområde………....18
5.3 Ulovlige beviserverv………...18
5.3.1 Overtredelser av formell lov………19
5.3.2 Overtredelser av forskrift……….19
5.3.3 Overtredelser av ulovfestet rett………20
5.4 Utilbørlige beviserverv……….23
6 AVSKJÆRINGSVURDERINGEN ... 24
6.1 Hensyn som taler for at et bevisforbud skal oppstilles……….25
6.2 Gjentakelse eller fortsettelse av den krenkelse som ble begått ved beviservervet……26
6.3 Interesseavveiningen………28
6.3.1 Grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset…………..28
6.3.1.1 Krenkelser av den personlige integritet………28
6.3.1.2 Tilsidesettelse av regler som er til vern av siktede………...29
6.3.1.3 Overtredelser av menneskerettigheter………..31
6.3.1.4 Beviserverv som er foretatt på en illojal og støtende måte………..31
6.3.2 Hensynet til at den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere det- te………32
6.3.3 Hensynet til sakens alvorlighet……….32
6.3.3.1 Alvorlige straffbare forhold………..32
6.3.3.2 Barnefordelingssaker……….33
6.3.4 Bevisverdien av beviset……….34
6.4 Andre hensyn som kan tillegges vekt i avskjæringsvurderingen………..36
6.4.1 Ervervets innvirkning på bevisets pålitelighet……….36
6.4.2 Disiplineringshensynet………38
iii
7 FORHOLDET TIL EMK ... 40
7.1 Siktedes vern mot tvungen selvinkriminering………...41
7.2 Siktedes rett til krysseksaminasjon………...44
8 VIRKNINGEN AV AT ET BEVIS SOM SKULLE VÆRT AVSKÅRET ER TILLATT FØRT FOR RETTEN ... 45
8.1 Straffeprosessloven § 343……….45
9 LITTERATURLISTE ... 47
9.1 Litteratur………47
9.2 Rettsavgjørelser……….47
9.2.1 Norske rettsavgjørelser………..47
9.2.2 EMD-avgjørelser………...48
9.3 Norske lover………..48
9.4 Norske forskrifter………..48
9.5 Traktater………49
9.6 Forarbeider………49
9.6.1 Odelstingsproposisjoner………49
9.6.2 NOU………..49
9.6.3 Innstillinger………...49
1
1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
I norsk straffeprosessrett gjelder det som hovedregel et prinsipp om fri bevisføring. Prinsippet om fri bevisføring innebærer at partene i straffesaken som utgangspunkt har anledning til å føre de bevisene de ønsker for å opplyse saken. Dette er lagt til grunn av Høyesterett og be- grunnes med at fri bevisføring vil sørge for at straffesaken blir best mulig opplyst, og at retten på bakgrunn av dette har grunnlag for å avsi en riktig avgjørelse.1
Prinsippet om fri bevisføring gjelder ikke ubetinget. I enkelte tilfeller må hensynet til sakens opplysning vike for andre tungtveiende hensyn som taler for at adgangen til å føre et bevis må innskrenkes. Unntakene fra prinsippet om fri bevisføring innebærer at et bevis i gitte tilfeller kan nektes ført. 2
Reglene som innskrenker adgangen til å føre bevis er delvis lovfestet, delvis ulovfestet. Straf- feprosessloven inneholder enkelte bestemmelser om bevisavskjæring og bevisforbud, men lovens bestemmelser er ikke uttømmende.
Høyesterett har på ulovfestet grunnlag oppstilt regler om bevisavskjæring i tilfeller hvor et bevis er innhentet på en ulovlig eller utilbørlig måte. Reglene gjelder både innenfor sivilpro- sessen og straffeprosessen. Avveiningene som foretas trenger likevel ikke å være sammenfal- lende i sivile saker og straffesaker. 3
Tema for oppgaven er «Den ulovfestede læren om bevisavskjæring i straffesaker».
Oppgavens hovedproblemstilling vil være å redegjøre for innholdet av den ulovfestede læren om bevisavskjæring, og i all hovedsak anvendelsen av reglene i straffesaker.
Hovedproblemstillingen reiser to sentrale spørsmål. For det første hva det innebærer at et be- vis er ervervet på en ulovlig eller utilbørlig måte, og for det andre hvilke tilfeller et ulovlig eller utilbørlig ervervet bevis skal avskjæres. Herunder hvilke hensyn som gjør seg gjeldende ved spørsmålet om avskjæring, samt vekten disse hensyn tillegges i avskjæringsvurderingen.
1Rt. 1994 side 610, side 614
2Rt. 1994 side 610, side 614: «Hovedregelen er videre at partene i en straffesak har adgang til å føre de bevis de vil påberope seg, med mindre loven uttrykkelig bestemmer noe annet eller beviset er fremskaffet på ulovlig måte, jf RT-1990-1080, særlig side 1010.»
3 Rt. 2009 side 1526(avsnitt 28)
2
Jeg vil innledningsvis kort redegjøre for straffeprosesslovens mest sentrale regler om bevis og bevisavskjæring.
Helt avslutningsvis vil jeg se på mulige begrensninger i prinsippet om fri bevisføring på bak- grunn av EMK artikkel 6, samt omtale mulige virkninger av at et bevis som skulle vært avskå- ret er blitt tillatt ført for retten.
1.2 Metode og rettskilder
Oppgaven er skrevet med utgangspunkt i tradisjonell juridisk metode.
Følgende kilder har særlig relevans i forhold til oppgavens tema.
1.2.1 Straffeprosessloven av 22.mai 1981
Straffeprosessloven inneholder en del regler angående bevis og bevisføring. Straffeprosesslo- ven er på bakgrunn av dette en meget relevant rettskilde når innholdet av disse reglene skal tolkes.
Den ulovfestede læren om bevisavskjæring bygger på hensyn som står sentralt i straffeproses- sen, og i flere tilfeller er formålet bak og innholdet av enkelte bestemmelser relevant også ved tolkingen av innholdet i de ulovfestede reglene. Eksempelvis ved vektingen av de hensyn som inngår i avskjæringsvurderingen.
1.2.2 Forarbeider til straffeprosessloven av 22.mai 1981
Før vedtakelsen av straffeprosessloven av 1981 ble spørsmålet en lovregulering av bruken av
«bevis som er skaffet til veie gjennom en tilsidesettelse av lovens regler» drøftet av Straffe- prosesslovkomiteen, jfr. NUT 1969:3.
En lovregulering av spørsmålet ble av komiteen vurdert som vanskelig og uforholdsmessig belastende for loven. Spørsmålet ble derfor overlatt til å finne sin løsning gjennom teori og rettspraksis.4
Selv om Straffeprosesslovkomiteen avsto fra å utforme nærmere regler om bevisavskjæring i tilfeller hvor bevis var skaffet til veie gjennom en tilsidesettelse av lovens regler, har komi- teen foretatt enkelte avgrensninger som er av relevans i forhold til hvilke hensyn som bør til- legges vekt i vurderingen av om et bevis må avskjæres.
4 NUT 1969:3, side 197
3 1.2.3 Forarbeider til ny straffeprosesslov
I forarbeidene til ny straffeprosesslov, jfr. NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov, behandler Straffeprosessutvalget utførlig straffeprosessens gjeldende regler om bevis. Utvalget har gjen- nom sin utredning redegjort for rettstilstanden og gått grundig inn på de mest sentrale problemstillingene som gjør seg gjeldende innen bevisføring på straffeprosessens område.
I forkant av vedtakelsen av den nye straffeprosessloven vil deres uttalelser likevel ha begren- set vekt i tilfeller hvor de strider mot andre relevante rettskilder på området. Eksempelvis i tilfeller hvor utvalget har gått inn for en endring av rettstilstanden.
1.2.4 Rettspraksis
Den ulovfestede læren om bevisavskjæring har, på bakgrunn av det mandat domstolene ble gitt ved vedtakelsen av straffeprosessloven, blitt skapt hovedsakelig gjennom Høyesteretts praksis. Dette medfører at rettspraksis er en rettskilde som må tillegges stor vekt når innholdet av den ulovfestede læren om bevisavskjæring skal klarlegges.
Enkelte avgjørelser har hatt særlig stor betydning ved utviklingen av reglene.
Rt. 1991 side 616 var en av de første avgjørelsene hvor Høyesterett valgte å avskjære et bevis som var ikke var ervervet i strid med formell lov.
Rt. 1999 side 1269 har hatt stor betydning i forhold til å definere den ulovfestede lærens nær- mere innhold, ved at det i avgjørelsen ble gitt konkrete føringer på hvilke hensyn som er rele- vant å legge vekt på i avskjæringsvurderingen, samt hvordan enkelte av disse hensynene bør vektes.
Begge avgjørelsene må betegnes som prejudikater innenfor rettsområdet.
På bakgrunn av at spørsmålet om bevisavskjæring særlig kommer på spissen i forhold til anke over saksbehandlingsfeil, er en stor del av rettsavgjørelsene som benyttes i oppgaven avgjø- relser avsagt av Høyesteretts Ankeutvalg.
1.2.5 Juridisk teori
På bakgrunn av at den ulovfestede læren om bevisavskjæring ikke er positivt regulert, er inn- holdet av reglene ikke like tilgjengelig som lovfestede regler vil være. Juridisk litteratur er derfor en rettskilde som er relevant både for å få kunnskap om den ulovfestede lærens nærme- re innhold, samt rettskildebildet for øvrig.
Jeg har valgt å se hen til både Andenæs og Myhrers fremstilling av den ulovfestede læren om bevisavskjæring i boken Norsk Straffeprosess og Ørnulf Øyens fremstilling i boken Straffe-
4
prosess. Bakgrunnen for dette er at både Andenæs/Myhrers og Øyens fremstilling ser ut til å ha fått tilslutning i fagmiljøet for øvrig. 5
1.2.6 Folkeretten
Norsk rett gjelder med den begrensning som følger av menneskerettsloven § 2, jfr. § 3.
Den europeiske menneskerettskonvensjonen av 4. november 1950, heretter omtalt som EMK, er en av konvensjonene som ut ifra menneskerettsloven § 2 første avsnitt skal gjelde som norsk lov, og som ved motstrid med annen lovgivning vil ha forrang, jfr. menneskerettsloven
§ 3.
Det følger av EMK artikkel 6 nr. 1, at den som er siktet for et straffbart forhold har rett til en
«fair trial». Bestemmelsen oppstiller flere krav til den norske straffeprosessen, blant annet ved å hjemle den siktedes rett til kontradiksjon, jfr. EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d.
Konvensjonen er på bakgrunn av dette relevant ved tolkingen av straffeprosesslovens be- stemmelser, som må tolkes slik at det ikke foreligger motstrid mellom nasjonale rettsregler og konvensjonens bestemmelser.
2 Bevisføring
I en straffesak skal retten først og fremst ta stilling til om den tiltalte er skyldig i det straffbare forholdet tiltalen gjelder, samt hvilken reaksjon overtredelsen eventuelt vil medføre.
Bevisenes funksjon er i dette øyemed å bringe klarhet i hva som faktisk har skjedd. Dette gjø- res ved at retten vurderer bevisene partene legger frem i saken.
Skyldspørsmålet og reaksjonsspørsmålet i straffesaker åpner for flere spørsmål som retten må ta stilling til.
For at retten skal kunne avgjøre skyldspørsmålet er det nødvendig å vurdere om straffbarhets- betingelsene foreligger.6 Det vil si om tiltalte gjennom sine handlinger har overtrådt et straf- febud, om det foreligger straffrihetsgrunner, om han har utvist tilstrekkelig skyld og om tiltal- te var tilregnelig i gjerningsøyeblikket.7
På bakgrunn av dette skilles det mellom straffesakens ulike bevistema. Hva som er bevistema avhenger av hvilket spørsmål retten skal ta stilling til. Bevistemaet vil også være styrende ved
5 NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov (side 272)
6 Se Eskeland, Ståle. Strafferett (4. utgave 2015) side 76
7 Se Eskeland, Ståle. Strafferett (4. utgave 2015) side 70
5
avgjørelsen av hvilke bevis som er av relevans, og hvilke bevis partene har anledning til å føre, jfr. straffeprosessloven § 292 annet ledd, bokstav a.
2.1 Prinsippet om fri bevisføring
Prinsippet om fri bevisføring gjelder både innenfor norsk sivilprosess og straffeprosess. I si- vilprosessen følger prinsippet av tvisteloven § 21-3 første ledd, første punktum, som uttrykker at:
«Partene har rett til å føre de bevis de ønsker.»
På straffeprosessens område er prinsippet ikke lovfestet, men det følger av ulovfestet rett at prinsippet også gjelder der, jfr. Rt. 1990 s.1008, side 1110:
«Etter norsk straffeprosess har partene i utgangspunktet anledning til å føre de bevis de øns- ker vedrørende saken. Denne forutsetning er ikke direkte kommet til uttrykk i loven, men ho- vedregelen er likevel klar.»
Hensynet bak prinsippet om fri bevisføring er først og fremst at det vil bidra til sakens opp- lysning. 8
Ørnulf Øyen har i sin fremstilling av straffeprosessretten lagt til grunn at prinsippet om fri bevisføring er todelt:
«For det første er det partene som kjenner saken best, og som dermed har best grunnlag for å vurdere hvilke bevis som bør føres. Prinsippet bidrar derfor til at straffesaker blir godt opp- lyst. For det andre er det en målsetting at saksbehandlingen skal inngi tillit, særlig hos parte- ne. Prinsippet bidrar til at saksbehandlingen inngir tillit hos partene ved at de får ivareta sine interesser og blir hørt.» 9
2.2 Rettens ansvar for sakens opplysning
Det følger av straffeprosessloven § 294 at:
«Retten skal på embets vegne våke over at saken blir fullstendig opplyst. I dette øyemed kan den beslutte å innhente nye bevis og utsette forhandlingen.»
8 Rt. 2008 side 605(avsnitt 13)
9 Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 352
6
Selv om det rettslige utgangspunktet i norsk straffeprosess er at det er partene som sørger for bevisføringen, jfr. straffeprosessloven § 291, har retten etter straffeprosessloven § 294 et selv- stendig ansvar for å sørge for sakens opplysning.
Retten kan beslutte å innhente ytterligere bevis og utsette forhandlingen dersom den finner dette nødvendig av hensyn til sakens opplysning, jfr. straffeprosessloven §294 annet punktum.
Bestemmelsen gir uttrykk for den materielle sannhets prinsipp, og underbygger den sterke vektleggingen av materielt riktige avgjørelse innenfor strafferetten.10
I Rt. 2008 side 605 uttalte Høyesterett følgende angående rekkevidden av rettens plikt til å sørge for sakens opplysning:
«Retten har etter § 294 en selvstendig plikt til å sørge for at nødvendige opplysninger blir innhentet. Dette gjelder selv om partene måtte mene at ytterligere opplysning av saken ikke er nødvendig, men desto mer dersom partene er uenige om behovet eller muligheten - typisk når politiet motsetter seg å innhente opplysninger tiltalte ønsker fremlagt. Rekkevidden av rettens plikt etter § 294 beror på sakens omstendigheter, med det generelle bevisbilde som utgangs- punkt for vurderingen. Et sentralt moment er hvor alvorlig saken er. I tillegg vil det kunne ha betydning om opplysningene gjelder et viktig punkt i saken, om de antas å være til tiltaltes gunst, og om de kan fremskaffes ved rimelig innsats av tid, penger og andre ressurser i for- hold til hva man må regne med kan oppnås.»11
Høyesterett har sluttet seg til disse momentene også i senere saker, jfr. Rt. 2008 side 1350 og Rt. 2013 side 905.12
Rettens plikt til å sørge for sakens opplysning gjelder både i tilfeller hvor dette er til tiltales gunst, og i tilfeller hvor det er til skade for tiltalte.
Dette underbygges av Høyesterett i Rt. 2013 side 905(avsnitt 31 og 33):
«Det sentrale formålet med bestemmelsen er å forhindre uriktig domfellelse. Dette tilsier at det vil være en grunnleggende forskjell mellom rettens plikt til å sørge for sakens opplysning til gunst og til skade for tiltalte. Retten har således et særlig ansvar når det er tale om opplys- ning til tiltaltes gunst. Det skal dessuten mer til for at en forsømmelse fra rettens side fører til opphevelse når dette er til skade for tiltalte enn hvor det er til tiltaltes gunst. (…)
Vår sak gjelder opplysning til skade for tiltalte. Det er på det rene at rettens plikt til å våke over sakens opplysning også gjelder i denne retningen.»
10 NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov, side 260 og Prop.147 L (2012-2013), side 18
11 Rt. 2008 side 605(avsnitt 14)
12 Rt. 2008 side 1350(avsnitt 15) og Rt. 2013 side 905(avsnitt 43)
7
Straffeprosessutvalget har fremhevet dette synet ved gjennomgangen av dagens rettstilstand.
«Rettens ansvar utfyller også påtalemyndighetens og politiets plikt til å klarlegge både opp- lysninger som taler mot mistenkte, og som er til vedkommendes fordel, jf. straffeprosessloven
§ 226 tredje ledd. (…)
Som det fremgår, gjelder rettens ansvar for sakens opplysning også til skade for mistenkte.
(…)»
Straffeprosessutvalget understreker at dette er en plikt som kun unntaksvis kommer til anven- delse, da rettens plikt til å «undersøke om det foreligger omstendigheter som kan føre til en strengere subsumsjon enn etter tiltalen», begrenses av straffeprosessloven § 38 første ledd, annet punktum. Etter straffeprosessloven § 38 første ledd, annet punktum skal retten «bare undersøke om slike omstendigheter foreligger «når den finner særlig grunn til det»».13
2.3 Prinsippet om fri bevisvurdering
I norsk straffeprosess gjelder det et prinsipp om fri bevisvurdering. Prinsippet var tidligere lovfestet og fulgte av straffeprosessloven av 1887, jfr. § 349 annet ledd.14
Bestemmelsen ble ikke videreført ved vedtakelsen av straffeprosessloven av 1981, da straffe- prosesslovkomiteen fant det overflødig å lovfeste prinsippet. 15
I dag gjelder prinsippet på ulovfestet grunnlag, jfr. Rt. 2005 side 1353:
«Prinsippene om fri bevisførsel og fri bevisvurdering er klare hovedregler i norsk straffepro- sess.»16
Fri bevisvurdering betyr at retten ved sin vurdering av bevisene i saken er fri fra rettsregler for hvordan bevisene skal bedømmes.
Øyen har skrevet følgende om den frie bevisvurderingen:
«Retten skal foreta en samvittighetsfull prøving av bevisene. Essensen i dette kravet er at de bevismessige slutninger og vurderinger som retten foretar må være grundige og konkrete,
13 NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov. Side 260.
14Straffeprosessloven av 1887 § 349, «Ved Afgjørelsen af, hvad der er at anse som bevist, tages alene Hensyn til de Beviser, som er fremfør- te under Hovedforhandlingen. Afgjørelsen træffes efter fri Overbevisning paa Grundlag af en samvittighedsfuld Prøvelse af de fremfør- te Bevisligheder».
15 NUT 1969:3, side 197
16 Rt. 2005 side 1353(avsnitt 13).
8
logisk holdbare og ikke stride mot alminnelige erfaringssetninger og vitenskapelig fundert kunnskap.»17
2.4 Beviskrav
Ved bevisvurderingen i tilknytning til skyldspørsmålet gjelder det i straffeprosessen et krav om at «enhver rimelig og fornuftig tvil skal komme tiltalte til gode».18
Vurderingen av om et bevis skal avskjæres er et prosessuelt spørsmål. Ved prosessuelle spørsmål gjelder ikke det samme strenge beviskravet som ved bevisvurderingen i tilknytning til skyldspørsmålet. Ved avgjørelsen av prosessuelle spørsmål skal det mest sannsynlige for- holdet legges til grunn, jfr. Rt. 1994 side 1139(side 1142).
«Herredsrettens flertall uttaler i kjennelsen vedrørende den usikkerhet det mener foreligger i forbindelse med hva som ble sagt til A under avhøret 10 januar 1992, at "tvilen må komme tiltalte til gode". Dette er etter min mening en uriktig rettsanvendelse. Det er her tale om en prosessuell avgjørelse, og spørsmålet er om et bevis skal avskjæres fordi det eventuelt vil fremtre som støtende å benytte det. I et slikt tilfelle mener jeg at retten må legge til grunn det saksforholdet som den etter en samlet vurdering finner mest sannsynlig.»
Dersom det faktum som legges til grunn inneholder «klare bebreidelser mot tiltalte» vil bevis- kravet være noe strengere også ved avgjørelsen av prosessuelle spørsmål, jfr. Rt. 2004 side 1561(avsnitt 11):
«Hovedregelen for kravet til bevis i forbindelse med prosessuelle forhold er at retten må leg- ge til grunn det faktiske forhold som fremstår som mest sannsynlig. Jeg viser til førstvoteren- des uttalelser i Rt-1994-1139. Unntaksvis vil det kreves en sterkere sannsynlighetsovervekt, for eksempel i tilfeller hvor det faktum som eventuelt skal legges til grunn, samtidig vil inne- holde klare bebreidelser mot tiltalte (…)»
17 Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 452
18 Rt.2005 side 1353(avsnitt 14).
9
3 Lovfestede unntak fra prinsippet om fri bevisføring
Straffeprosessloven inneholder enkelte lovfestede unntak fra prinsippet om fri bevisføring.
Enkelte bestemmelser gir retten anledning til å avskjære bevis i gitte tilfeller på bakgrunn av skjønn, mens andre bestemmelser inneholder uttrykkelige forbud mot at gitte bevis føres for retten.
3.1 Bevisavskjæring i saker hvor tiltalte har gitt en fullstendig tilståelse
Det følger av straffeprosessloven § 292 første ledd at retten har anledning til å avskjære ytter- ligere bevistilbud fra partene i anledning skyldspørsmålet i saker hvor tiltalte gir en fullsten- dig tilståelse.
Rettens adgang til å avskjære ytterligere bevisføring er i disse tilfellene ikke begrenset av andre forhold enn plikten til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst, jfr. straffeprosesslo- ven § 294.19
3.2 Avskjæring av bevis som er «for hånden»
Det følger av straffeprosessloven § 292 annet ledd, bokstav a-c, at retten kan avskjære et «be- vis som er for hånden», dersom beviset «gjelder forhold som er uten betydning for dommens innhold», «gjelder forhold som allerede er tilstrekkelig bevist», eller «åpenbart ikke har noen beviskraft».
Bestemmelsen hjemler en rett til å avskjære bevis som er «for hånden». Andenæs skriver at dette må forstås som «et bevis som kan føres uten at det er nødvendig å utsette saken».20
3.2.1 Avskjæring dersom beviset gjelder forhold som er uten betydning for dommens innhold
Det første alternativet hjemler avskjæring av beviset, dersom beviset «gjelder forhold som er uten betydning for dommens innhold», jfr. straffeprosessloven § 292 annet ledd, bokstav a.
Øyen omtaler bestemmelsen som et krav til bevisets relevans og skriver følgende om be- stemmelsens rekkevidde:
19Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 357
20 Se Andenæs, Johs. Norsk straffeprosess (4. utgave 2009) side 399
10
«Bestemmelsen får anvendelse på bevis som ikke har noen relevans for noen av de bevistema- ene som rettslig sett kan være aktuelle i saken, i tilknytning til skyldspørsmålet, straffespørs- målet eller andre reaksjoner enn straff (…)
(…) Ut ifra ordlyden rekker imidlertid hjemmelen for avskjæring lenger enn som så (…) (…) Når en ser lovens ordlyd i sammenheng med forarbeidene, må det legges til grunn at bokstav a også åpner for å avskjære bevis som rent faktisk bare vil belyse et bevistema som ikke vil ha betydning for dommens innhold.»21
Det er presisert i forarbeidene til endringslov av 28.juni 2002 nr. 55 at det ikke skilles mellom hvor stor betydning beviset har for dommens innhold. Dersom beviset har en «viss betyd- ning» for dommen, er dette nok til at beviset ikke kan avskjæres etter straffeprosessloven § 292 annet ledd, bokstav a. 22
3.2.2 Avskjæring dersom beviset gjelder forhold som allerede er tilstrekkelig bevist Det andre alternativet hjemler avskjæring av beviset dersom beviset «gjelder forhold som allerede er tilstrekkelig bevist», jfr. straffeprosessloven § 292 annet ledd, bokstav b.
Øyen har skrevet følgende om annet alternativ:
«Kjerneområdet for bokstav b er forholdet mellom de bevis som alt er ført, og beviskravet. Et bevistilbud kan avskjæres når det rent kunnskapsteoretisk er unødvendig ut fra hva parten ønsker å underbygge med bevistilbudet (…)»
Ut ifra Øyen argumentasjon er det nødvendigheten av ytterligere bevisføring i forhold til be- viskravet som er avgjørende for om beviset skal kunne avskjæres etter annet alternativ. Der- som beviskravet er oppfylt og ytterligere bevisføring ikke kan endre dette standpunktet kan bevistilbudet fra parten avskjæres.23
Øyens forståelse er i samsvar med ordlyden i straffeprosessloven § 292 annet ledd, bokstav b, jfr. formuleringen «tilstrekkelig bevist».
21Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 355-355
22 Ot.prp.nr.66 (2001-2002). Side 137-138
23Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 360-361
11
3.2.3 Avskjæring dersom beviset åpenbart ikke har noen beviskraft
Det tredje alternativet hjemler avskjæring av beviset dersom det «åpenbart ikke har noen be- viskraft», jfr. straffeprosessloven § 292 annet ledd, bokstav c.
I forarbeidene til endringslov av 28.juni 2002 nr. 55 er det presisert at hjemmelen for å av- skjære bevis på bakgrunn av bevisets manglende «beviskraft» er snever, jfr. uttalelsen i pro- posisjonen: 24
«Ut fra bevismidlets art, karakter og lignende forhold må det være klart at det tilbudte beviset er betydningsløst selv om det påstås at det skal godtgjøre forhold som er relevant for avgjø- relsen. Dette må bero på en konkret vurdering. Vilkåret om åpenbarhet er strengt.»
Rettspraksis taler for at dette særlig gjør seg gjeldende i tilfeller hvor det er tiltalte som kom- mer med bevistilbudet. Høyesterett uttalte i Rt.2008 side 605(avsnitt 13) at:
«Det er på det rene at dette unntaket, som lagmannsretten anvendte i kjennelsen av 26. okto- ber 2007, er meget snevert. Særlig skal det mye til for å avskjære motbevis tiltalte ønsker å føre, selv om det synes å være liten mulighet for at det skal kunne føre frem, forutsatt at det tilbudte bevis må anses som relevant.»
3.3 Avskjæring av bevis som ikke er «for hånden»
Det følger av straffeprosessloven § 293 første ledd, at:
«Retten kan nekte å utsette forhandlingene av hensyn til bevisførsel når den finner at bevis- førselen vil føre til en forsinkelse eller ulempe som ikke står i rimelig forhold til bevisets og sakens betydning.»
Bestemmelsen gir retten adgang til å avskjære et bevistilbud fra en part i tilfeller hvor det vil medføre en utsettelse av hovedforhandlingen dersom beviset skal kunne føres.
Ved vurderingen av om bevistilbudet skal avskjæres må det vurderes om «forsinkelsen eller ulempen» en føring av beviset vil medføre, «står i rimelig forhold til bevisets og sakens be- tydning».
I Rt. 1998 side 2001 har Høyesterett uttalt seg om lagmannsrettens avveiningen mellom «for- sinkelsen eller ulempen» en føring av beviset innebar, kontra «bevisets betydning». 25
24Ot.prp.nr.66 (2001-2002). Side 138
25 Rt.1998 side 2001(side 2004)
12
«Retten har avveid forsinkelse eller ulempe mot bevisets betydning, slik straffeprosessloven § 293 krever. I vurderingen av forsinkelsen eller ulempen kommer det inn at det var uklart når bevisopptaket kunne foretas, at de tiltalte allerede hadde sittet i varetekt i to år, og at med et trangt berammelsesprogram for domstolen og fire forsvarere kunne utsettelse føre til en be- traktelig forsinkelse. Når det på den annen side gjelder bevisets betydning, er jeg enig med lagmannsretten i at en forklaring fra C ved bevisopptak vanskelig kunne tilføre saken noe av betydning utover det man allerede hadde, særlig ved beslagsrapporten, og dessuten ved poli- tiavhøret, som jeg leser slik at det nærmest går i Bs favør.»
Høyesterett kom frem til at lagmannsretten avgjørelse av å nekte å utsette forhandlingen var riktig.
Straffeprosessloven § 293 første ledd, kommer kun til anvendelse i tilfeller hvor beviset ikke er «for hånden».
Dette følger av Rt. 1987 side 1077, jfr. Høyesteretts uttalelse i saken: 26
«Lagmannsretten har ikke angitt noen hjemmel for sin beslutning, men slik rettens begrunnel- se er, er det nærliggende å slutte at den har vurdert kravet om å få føre vitnet ut fra regelen i straffeprosessloven § 293. I så fall har den anvendt uriktig lovbestemmelse. Psykolog Gabri- elsen var til stede i retten, beviset var "for hånden". I et slikt tilfelle skal straffeprosessloven § 292 annet ledd anvendes, og føring av beviset kan da bare nektes hvis det enten gjelder for- hold som er uten betydning for saken, eller som allerede er tilstrekkelig bevist.»
4 Lovfestede bevisforbud
4.1 Straffeprosessloven § 117
Det følger av straffeprosessloven § 117 første ledd, at det som hovedregel er forbudt å ta imot vitneforklaring om noe som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat.
Ut ifra forarbeidene til straffeprosessloven retter forbudet seg mot faktisk hemmelighold.
Normative betraktninger om hemmelighold faller ikke innenfor bestemmelsens anvendelses- område. 27
26 Rt.1987 s. 1077(side 1077-1078)
13
Øyen skriver at bestemmelsen må anvendes analogisk i forhold til samtlige bevismidler, selv om bestemmelsens ordlyd omfatter «vitneforklaringer».28
Unntak fra bestemmelsen kan kun besluttes av Kongen, og dersom annet ikke følger av tilla- telsen skal vitnet kun forklare seg for retten og partene i møte for stengte dører, og under på- legg om taushetsplikt, jfr. straffeprosessloven §§ 117 første ledd, jfr. 117 annet ledd.
4.2 Straffeprosessloven § 118
Det følger av straffeprosessloven § 118 første ledd, at det som hovedregel er forbudt å ta imot forklaring som vitnet i forbindelse med «sin tjeneste eller sitt arbeid» ikke kan gi «uten å krenke lovbestemt taushetsplikt».
Bestemmelsen omfatter taushetsplikt som vitnet er pålagt på bakgrunn av «sin tjeneste eller sitt arbeid» for «stat eller kommune», eller arbeid for «familievernkontor, tilbyder av posttje- nester, tilbyder av tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller elektronisk kommunika- sjonstjeneste, elektronisk kommunikasjonsinstallatør, eller statens lufthavnselskap».
Departementet kan samtykke til at vitnet forklarer seg for retten til tross for taushetspliktens omfang, jfr. straffeprosessloven § 118 første ledd, første punktum. Departementet kan kun unnlate å samtykke i tilfeller hvor «åpenbaringen vil kunne utsette staten eller allmenne inter- esser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold».
Retten har anledning til å overprøve departementets avgjørelse, jfr. straffeprosessloven § 118 annet ledd.
Dette gjelder både i tilfeller hvor departementet samtykker i at forklaring kan gis til tross for taushetsplikt og i tilfeller hvor departementet unnlater å samtykke. Rettens må i alle tilfeller innhente departementets avgjørelse av spørsmålet, samt en redegjørelse for bakgrunnen for departementets standpunkt. Redegjørelsen skal meddeles sakens parter.
Retten må foreta sin avgjørelse på bakgrunn av redegjørelsen fra departementet og en avvei- ning av hensynet til hemmelighold kontra hensynet til sakens opplysning.
Rettens avgjørelse treffes ved kjennelse.
Dersom annet ikke følger av tillatelsen fra departementet skal vitnet kun forklare seg for ret- ten og partene i møte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt, jfr. straffeprosesslo- ven §§ 118 tredje ledd jfr. 117 annet ledd.
27NUT 1969:3, side 200
28 Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 373
14 4.3 Straffeprosessloven § 119
Det følger av straffeprosessloven § 119 første ledd at det i utgangspunktet er forbudt å ta imot forklaring av «prester i statskirken, prester eller forstandere i registrerte trossamfunn, advoka- ter, forsvarere i straffesaker, meklingsmenn i ekteskapssaker, leger, psykologer, apotekere, jordmødre eller sykepleiere» om noe som er «betrodd dem i deres stilling».
Forbudet omfatter også «underordnede og medhjelpere» såfremt de har fått kunnskap om «det som er betrodd de nevnte personer» gjennom «stillings medfør», jfr. straffeprosessloven § 119 annet ledd.
Høyesterett har uttalt seg om bevisforbudets rekkevidde og har konkludert med at det kun er forhold vedkommende har fått kunnskap om gjennom sin stilling i den beskyttede virksomhet som omfattes av forbudet.
Dette medfører at opplysninger om forhold som vedkommende har fått kunnskap om gjennom virksomhet han eller hun driver ved siden av den stilling som følger av straffeprosessloven § 119 ikke omfattes av forbudet. 29
Høyesteretts uttalte seg i Rt. 2008 side 645(avsnitt 47) om rekkevidden av bevisforbudet i forhold til advokaters virksomhet:
«Som påpekt i Rt-1999-911, er det bare «den egentlige advokatvirksomhet - juridisk bistand og rådgivning» som er omfattet av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119. I tilfeller hvor en advokat driver eiendomsmegling eller formuesrådgivning eller bestyrer dødsbo, vil bevisfor- budet i § 119 som utgangspunkt ikke gjelde for disse virksomhetene. Dersom det i forbindelse med eiendomsmegling eller formuesrådgivning oppstår rettsspørsmål som oppdragsgiveren har behov for rådgivning om, vil imidlertid den juridiske rådgivningen være omfattet av be- visforbudet i § 119.»
Høyesterett har uttalt at bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 også omfatter andre bevis- midler enn forklaringer, eksempelvis notater, dersom bevismidlet gir opplysninger «om slike betrodde forhold», jfr. Rt. 2009 side 1526(avsnitt 24).
Det følger visse unntak fra forbudet i straffeprosessloven § 119 første og annet ledd.
Det første unntaket gjelder tilfeller hvor den som har krav på hemmelighold samtykker i at opplysningene gjøres kjent for retten, jfr. straffeprosessloven § 119 første ledd.
29 Rt.1999 side 911(side 916), Rt.2008 side 645(avsnitt 47), Rt. 2010 side 1638(avsnitt 29) og Rt.2012 side 1639(avsnitt 13)
15
Det andre unntaket gjelder tilfeller hvor forklaringen trengs for å hindre at noen uskyldig blir straffet, jfr. straffeprosessloven §119 tredje ledd.
Dette gjelder også i tilfeller hvor det, dersom forklaringen ikke gis, vil føre til at tiltalte får en vesentlig strengere straff.30
Det tredje unntaket gjelder begrensninger som følger av «den profesjonsbaserte taushetsplik- ten». Øyen skriver følgende angående dette unntaket:
«Når det f.eks. skal tas stilling til om § 119 er til hinder for at en lege, sykepleier eller psyko- log kan forklare seg, må det ses hen til de presiseringer av og unntak fra taushetsplikten i helsepersonelloven kapittel 5.»
Dersom den som har krav på hemmelighold ikke samtykker i at avhøringen foregår offentlig, skal forklaringen kun meddeles retten og partene i møte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt, jfr. straffeprosessloven § 119 fjerde ledd.
4.4 Straffeprosessloven § 120
Det følger av straffeprosessloven § 120 første ledd at det som hovedregel er forbudt å ta imot forklaring om innholdet av forhandlinger eller forklaringer som en domstol med hjemmel i lov har pålagt de tilstedeværende taushet om.
Forbudet omfatter også forklaringer fra underordnede og medhjelpere av dem som er pålagt taushetsplikt, jfr. straffeprosessloven §§ 120 annet ledd, 119 annet ledd.
Det kan gjøres unntak fra hovedregelen dersom den som har krav på hemmelighold samtykker i at forklaring gis for retten, jfr. straffeprosessloven § 120 første ledd.
Dersom den som har krav på hemmelighold ikke samtykker i at forklaringen foregår offentlig, skal forklaringen kun meddeles retten og partene i møte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt, jfr. straffeprosessloven §§ 120 annet ledd, 119 fjerde ledd.
4.5 Straffeprosessloven § 292 a
Det følger av straffeprosessloven § 292 a første ledd, bokstav a-e, at retten, etter begjæring fra aktor, kan beslutte at et vitne ikke skal forklare seg om forhold som påtalemyndigheten ikke
30Rt. 2013 side 113(avsnitt 15-18)
16
vil påberope som bevis i saken, når det, om forklaring gis, kan være fare for ett av de følgende alternativene:
- Et alvorlig lovbrudd mot noens liv, helse eller frihet.
- At muligheten for en person til å delta i skjult etterforskning av andre saker blir ve- sentlig vanskeliggjort.
- At muligheten for politiet til å forebygge eller etterforske forbrytelser blir vesentlig vanskeliggjort fordi informasjonen om andre saker eller om politiets metodebruk blir vesentlig kjent.
- At politiets samarbeid med et annet lands myndigheter blir vesentlig vanskeliggjort.
- Eller, at identiteten til en person som har gitt opplysninger til politiet blir avslørt.
Dersom retten skal beslutte bevisavskjæring på bakgrunn av aktors begjæring må det «være strengt nødvendig», og det kan ikke «medføre vesentlige betenkeligheter med hensyn til den siktedes forsvar», jfr. straffeprosessloven § 292 a annet ledd.
Retten kan også beslutte bevisavskjæring av en vitneforklaring på samme vilkår som etter straffeprosessloven § 292(første ledd) om forhold som kan røpe opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av skjulte tvangsmidler etter straffeprosesslo- ven §§ 200 a, 202 c, 202 e, 208 a, 210 a, 210 c, 216 a, 216 b, 216 m og 222 d.
Rettens beslutning treffes ved kjennelse, jfr. straffeprosessloven § 292 a (første ledd).
4.6 Straffeprosessloven §§ 134, jfr. 301
Det følger av straffeprosessloven §§ 134 tredje ledd jfr. § 301 første ledd, annet punktum at det er forbudt å føre bevis i form av skriftlige erklæringer om et vitnes eller tiltaltes gode eller dårlige navn og rykte for retten.
Bevisføring angående et vitnes eller tiltaltes vandel i sin alminnelighet kan avskjæres av retten på bakgrunn av skjønn, jfr. straffeprosessloven §§ 134 første ledd, 301 annet ledd.
For tiltaltes del gjelder det bevisføring angående tiltaltes dårlige vandel, men for et vitne om- fatter det bevisføring angående vitnets vandel i sin helhet, bevis som har til hensikt å svekke eller styrke et vitnes troverdighet, samt bevis angående et vitnes tidligere seksuelle atferd.
Dersom retten tillater bevisføring angående et vitnes tidligere seksuelle atferd, må motbevis alltid tillates ført, jfr. straffeprosessloven § 134 første ledd, tredje punktum.
17
5 Den ulovfestede læren om bevisavskjæring
5.1 Hovedregelen i norsk rett
Det følger av forarbeidene til straffeprosessloven av 1981 at spørsmålet om å bruke bevis er- vervet ved en «tilsidesettelse av lovens regler» ble behandlet i forbindelse med straffeprosess- lovkomiteens arbeid med lovutkastet.
Hensynet til å motvirke ulovlige etterforskningsmetoder fra politiets side, som var tillagt ve- sentlig vekt i amerikansk praksis til fordel for bevisavskjæring, ble vurdert til å ikke ha den samme vekten i norsk rett. Straffeprosesslovkomiteen kom frem til at ulovlige etterforsk- ningsmetoder fra politiets side kunne motarbeides på andre måter, uten at det gikk på bekost- ning av straffesakens opplysning.
Straffeprosesslovkomiteen kom frem til at hovedregelen i norsk rett burde være at beviset kunne brukes til tross for at det heftet feil ved innhentingen av beviset.
Høyesterett har stilt seg bak denne uttalelsen, og har i Rt. 2006 side. 582(avsnitt 22) uttalt at:
«Det klare utgangspunktet i norsk rett er at eventuelle feil ved innhenting av et bevis ikke er til hinder for at beviset føres.»
5.2 Ulovfestede regler om avskjæring av bevis
Selv om hovedregelen i norsk rett er at det er adgang til å føre beviset for retten til tross for at det ved innhenting av beviset er blitt begått feil, gjelder dette utgangspunktet ikke uten unn- tak.
Gjennom rettspraksis har det utviklet seg ulovfestede regler om avskjæring av bevis som er ervervet på en ulovlig eller utilbørlig måte.
Det følger av den ulovfestede læren at det er to grunnleggende vilkår som må være oppfylt for at et bevis skal avskjæres.
18
For det første må beviset være ervervet på en «ulovlig eller utilbørlig måte» og dersom dette er tilfellet, må det i tillegg foreligge tungtveiende hensyn som taler for at prinsippet om fri bevisføring skal fravikes.
Grunnvilkåret «ulovlig eller utilbørlig beviserverv» består av to alternative vilkår. Et bevis som er ervervet på en utilbørlig men ikke ulovlig måte kan på bakgrunn av dette likevel bli avskåret.31
Vurderingen av om et «ulovlig eller utilbørlig» ervervet bevis skal avskjæres består av en vekting av hensyn av ulik karakter. I noen tilfeller kan krenkelsen som er begått ved beviser- vervet i seg selv veie tungt i retning av å oppstille et bevisforbud, mens i andre tilfeller kan det være vekten av flere hensyn som samlet sett taler for dette.32
Hvilke hensyn som taler for at prinsippet om fri bevisføring skal fravikes vil jeg komme nær- mere inn på under min omtale av «avskjæringsvurderingen».
5.2.1 Den ulovfestede lærens anvendelsesområde
Den ulovfestede læren om bevisavskjæring gjelder både innenfor straffeprosessen og sivilpro- sessen, jfr. Rt. 2009 side 1526(avsnitt 28):
«Reglene er like i straffe- og sivilprosessen, selv om de konkrete avveiningene kan bli forskjel- lige i en sivil sak og i en straffesak.»
Dette synspunktet er også lagt til grunn av Ørnulf Øyen i juridisk litteratur.
«Det er ikke et prinsipielt skille mellom sivile saker og straffesaker i tilknytning til temaet bevisforbud ved ulovlig eller utilbørlige beviserverv.» 33
5.3 Ulovlige beviserverv
Ørnulf Øyen har i sin lærebok i straffeprosessrett skrevet at et bevis er ervervet på en ulovlig måte dersom det er ervervet i strid med gjeldene rett. Ut ifra Øyens standpunkt skilles det ikke mellom brudd på formell lov og ulovfestet rett ved vurderingen av om et bevis er ulovlig er- vervet. 34
31Rt. 2009 side 1526(avsnitt 28)
32 Rt. 2003 side. 1266(avsnitt 20) og Rt. 1999 side 1269(side 1272) Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 410
34 Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 411
19
Øyens standpunkt harmonerer godt med en naturlig språklig forståelse av begrepet «ulovlig beviserverv».
Standpunktet begrunnes ikke nærmere, og ut ifra rettspraksis er det ikke klart at dette stand- punktet nødvendigvis harmonerer med Høyesteretts anvendelse av begrepet «ulovlige bevi- serverv».
På bakgrunn av dette har jeg valgt å gå nærmere inn på enkelte rettsavgjørelser for å se på hvilke overtredelser som av Høyesterett er blitt karakterisert som «ulovlige».
5.3.1 Overtredelser av formell lov
Det er sikker rett at overtredelser av formelle lovbestemmelser i forbindelse med et beviser- verv er ulovlig og faller inn under begrepet «ulovlig beviserverv».35 Dette gjelder selv om overtredelsen av den aktuelle lovbestemmelsen ikke er forbundet med straff.36
Høyesterett har uttalt at det er nok at lovbestemmelsen objektivt sett er overtrådt. Overtrede- ren trenger ikke å ha utvist skyld, jfr. Rt. 1991. side 616(side 618-624):
«(…) Jeg nevner allerede her at bedømmelsen av om beviset er ervervet i strid med loven, må bero på om lovbestemmelsene objektivt sett er overtrådt. Om den daglige leder subjektivt har ment å handle lovlig, er i denne henseende irrelevant (…)»
«(…) I vår sak er det ikke spørsmål om å håndheve bestemmelsene i forhold til en overtreder, men om hvorvidt den som er blitt utsatt for hemmelig video-opptak, kan motsette seg at opp- taket blir brukt som bevis (…)».
5.3.2 Overtredelser av forskrift
Rt. 1979 side 1021(side 1022-1025) omhandler problematikken rundt grensedragningen av hvilke overtredelser som faller inn under begrepet «ulovlig beviserverv» i forhold til skillet mellom forskrift og formell lov.
En 18 år gammel mann var i lagmannsretten dømt til 7 års fengsel for forsettlig drap på bak- grunn av en tilståelse som var gitt i et avhør med politiet.
Et av spørsmålene som ble drøftet av Høyesterett var om unnlatelsen av å la tiltaltes verger delta i avhøret representerte et brudd på dagjeldende påtaleinstruks. Påtaleinstruksen som var gjeldende på dette tidspunktet var Forskrift om ordning av påtalemyndigheten av 1934.
35 Rt.1991 s. 616(side 620) og Rt.1994 s. 1139(side 1140)
36 Rt.1997 s.795(side 796)
20
Forsvaret anførte at utelukkelsen av foreldrene fra avhøret innebar at det var handlet i strid med påtaleinstruksen, og at tilståelsen som var bragt til veie i dette avhøret måtte avskjæres som bevis i straffesaken.
Høyesterett kom frem til at politiet ikke hadde handlet i strid med påtaleinstruksen når de unn- lot å la guttens verger delta i avhøret. Problemstillingen i forhold til om et brudd på påtalein- struksen kunne føre til at beviset var ulovlig ervervet kom derfor ikke på spissen. Saken un- derbygger likevel at det ikke var klart at et brudd på påtaleinstruksen uten videre kunne like- stilles med et brudd på formell lov i forhold til spørsmålet om hva som var omfattet av begre- pet «ulovlig beviserverv».
Avgjørelsen er fra 1979 og er på bakgrunn av dette ikke nødvendigvis relevant ved avgjørel- sen av hva som er gjeldende rett i dag. Det er derimot få eksempler fra nyere rettspraksis hvor problemstillingen har kommet på spissen.
I Rt. 2003 side 549, konkluderte Høyesterett med at politiets unnlatelse av å opplyse den mis- tenkte om retten til å forholde seg taus før avhøret av mistenkte ble iverksatt, medførte at poli- tiet hadde foretatt et «ulovlig beviserverv». 37
Det følger av både straffeprosessloven § 232 første ledd og påtaleinstruksen § 8-1 første ledd, andre punktum, at den mistenkte før avhør iverksettes skal gjøres kjent med at han ikke plik- ter å forklare seg.
Førstvoterende viste til begge bestemmelsene, samt relevante folkerettslige kilder før det ble konstatert at avhøret av mistenkte var ulovlig.
Man kan ut ifra avgjørelsen ikke slutte at et brudd på påtaleinstruksen § 8-1 første ledd, andre punktum, alene ville medført at overtredelsen ville vært karakterisert som ulovlig.
Det faktum at Høyesterett har trukket frem bruddet på påtaleinstruksen som relevant taler der- imot med en viss vekt for at brudd på bestemmelser gitt i forskriftsform skal likestilles med brudd på formell lov ved vurderingen av om et beviserverv har vært foretatt på en ulovlig måte.
5.3.3 Overtredelser av ulovfestet rett
Problemstillingen som reiser seg angående hvilke overtredelser som omfattes av begrepet
«ulovlige beviserverv» gjør seg særlig gjeldende i forhold til brudd på ulovfestet rett.
37 Rt. 2003 side 549(avsnitt 17-18)
21
Den ulovfestede læren om bevisavskjæring har utviklet seg gjennom rettspraksis, og frem til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1991 side 616 var det få eksempler på at et bevis som ikke var ervervet i strid med formell lov kunne være gjenstand for et ulovlig beviserverv.
Et av de eksemplene som finnes er Rt. 1979 side 1021, jfr. omtalen som er gitt av sakens fak- tum under punkt 5.3.2.
Høyesterett vurderte i saken om politiets avhør av den mistenkte var foretatt på en måte som kunne danne grunnlag for en bevisavskjæring, jfr. førstvoterendes uttalelse i saken: 38
«Forsvareren har imidlertid også rettet en rekke invendinger mot den måte avhøret fant sted på, og det er derfor også grunn til å vurdere om de påpekte forhold er av slik karakter at be- visførselen skulle ha vært avskåret av denne grunn.»
«Jeg kan for mitt vedkommende ikke se at politiet kan kritiseres for den måte avhøret fore- gikk på. Siktede sier selv under den rettslige forundersøkelse at han ikke ble presset eller tvunget på noen måte. Det var en god tone mellom ham og betjenten, og han fikk røyke. «Han hadde inntrykk av at Schjølberg forsøkte å få fram sannheten, og han følte det ikke som han ble presset eller lurt på noen måte, men han fikk hele tiden høre hva som var dumt med det han sa og hva som var ulogisk.» Det han nærmere forklarer om spørreteknikken, gir etter min mening ikke grunnlag for å si at han er blitt avhørt på en utilbørlig måte.»
Retten viser ikke til relevante lovbestemmelser ved vurderingen av om beviset skulle vært avskåret.
Slik det fremstår ble det foretatt en vurdering av om det var forhold ved avhøret som var av en slik karakter at det var grunn til å rette kritikk mot politiet, altså om det var hensyn som talte for å oppstille et ulovfestet bevisforbud.
Som det fremgår av uttalelsen overfor kom retten til at dette ikke var tilfellet.
Det var likevel først i etterkant av Høyesteretts avgjørelser i Rt.1991 side 616 og Rt. 1997 side 795, at Høyesterett konsekvent åpnet for at den ulovfestede læren om bevisavskjæring også omfattet bevis som ikke var ervervet i strid med formell lov.
I Rt. 1991 side 616, hadde en arbeidsgiver foretatt hemmelige videoopptak av en ansatt mens hun var på arbeid. Formålet med videoopptaket var å avdekke og skaffe bevis for at den ansat- te bedrev underslag. I straffesaken som ble reist mot den ansatte tok Høyesterett stilling til
38 Rt. 1979 side 1021(side 1023-1024)
22
spørsmålet om videoopptaket skulle avskjæres på bakgrunn av den ulovfestede læren om be- visavskjæring.
Utgangspunktet for rettens vurdering var om beviset var ervervet i strid med formell lov, her- under straffeloven, personregisterloven og arbeidsmiljøloven.
Retten kom etter en nærmere vurdering frem til at dette spørsmålet var tvilsomt, og konklu- derte med at arbeidsgiveren ikke hadde overtrådt noen av de relevante lovbestemmelsene.
Høyesterett valgte likevel å oppstille et bevisforbud på bakgrunn av at beviset var ervervet på en måte som krenket «alminnelige personvernhensyn».39
Det samme gjorde seg gjeldende i Rt. 1997 side 795.
Saken gjaldt en tvist mellom to foreldre angående samværsretten med barna, hvor moren had- de gjort opptak av telefonsamtaler mellom barna og faren. Faren var ikke kjent med at samta- lene med barna ble tatt opp på bånd, og motsatte seg at opptakene ble brukt som bevis i rett- saken.
Høyesterett valgte å avskjære lydopptaket selv om de kom frem til at det ikke var butt med formell lov ved ervervet. Det hemmelige opptaket ble derimot omtalt som «illojalt og støten- de».40
Det man kan slutte ut ifra Rt. 1991 side 616 og Rt. 1997 side 795 er at også bevis som er er- vervet på en måte som ikke strider mot formell lov kan bli avskåret dersom det ved beviser- vervet er krenket beskyttelsesverdige hensyn.
Hvorvidt beviservervet i de to sakene skal karakteriseres som «ulovlig» på bakgrunn av at det ved ervervet ble brutt med ulovfestet rett, eller om de skal karakteriseres som «utilbørlige beviserverv» er derimot ikke klart. Heller ikke rettspraksis i etterkant av de to avgjørelsene er konsekvent i forhold til dette.
I Rt. 2001. side 668, hadde en ansatt fått avskjed etter at arbeidsgiveren fattet mistanke om underslag fra tippekassa. Arbeidsgiveren ønsket å underbygge at avskjeden var rettmessig ved å legge frem videoopptak som viste at den ansatte tok penger fra tippekassa.
Høyesterett valgte å avskjære videoopptaket med hjemmel i den ulovfestede læren om bevis- avskjæring, og karakteriserte med henvisning til Rt. 1991 side 616, beviservervet som «ulov- lig». 41
Denne karakteristikken er også benyttet i Rt. 2009 side 1526:
39 Rt. 1991 side 616(side 618-624)
40 Rt. 1997 side. 795(side 796)
41 Rt. 2001. side 668(side 671)
23
«I Rt-1991-616 ble et videoopptak avskåret fordi det var fremskaffet på ulovlig måte.»42 I den samme avgjørelsen karakteriseres derimot beviservervet i Rt. 1997 side 795 som «util- børlig»:
«Av Rt-1997-795 følger det imidlertid at adgangen til å avskjære bevis også gjelder der bevi- set er skaffet på en lovlig, men likevel utilbørlig måte.» 43
I Rt. 2004 side 1366, blir det vist til både Rt. 1991 side 616 og Rt. 1997 side 795 som ek- sempler på «utilbørlige beviserverv». 44
Jeg kan ikke se at det skal være noen grunn til å skille de to avgjørelsene fra hverandre i for- hold til hvorvidt de representerer eksempler på beviserverv som var «ulovlige» eller «utilbør- lige». Realiteten var i begge tilfeller at de omstridte bevisene ble avskåret til tross for at de ikke var ervervet i strid med formell lov, og ut ifra betraktninger om at det ved ervervet var handlet på en måte som dannet grunnlag for kritikk. Ut ifra etterfølgende rettspraksis vil det være mest nærliggende å si at de to avgjørelsene var eksempler på en tidlig anvendelse av
«utilbørlighetsvilkåret».
Karakteristikken vil i alle tilfeller ikke spille noen stor rolle i praksis, all den tid et bevis som ikke er ervervet i strid med formell lov kan være ervervet på en «utilbørlig» måte.
5.4 Utilbørlige beviserverv
Et «utilbørlig beviserverv» skiller seg fra et «ulovlig beviserverv» ved at beviset er ervervet på en lovlig måte.
Selv om beviset er ervervet på en lovlig måte, er det ved et utilbørlig beviserverv forhold ved beviservervet som taler for at et bevisforbud kan oppstilles.
Høyesterett har gjennom flere avgjørelser omtalt slike forhold som «utilbørlige» eller «kri- tikkverdige».45
Hvilke handlinger som faller inn under begrepet «utilbørlige beviserverv» kan ikke besvares uttømmende, men ut ifra rettspraksis er det klart at handlinger som bærer preg av illojalitet og som kan fremtre som støtende for den krenkede part, kan omfattes av begrepet.
42 Rt. 2009 side 1526(avsnitt 28)
43 Rt. 2009 side 1526(avsnitt 28)
44 Rt. 2004 side 1366(avsnitt 13)
45 Rt. 2003 side 549(avsnitt 17) og Rt. 2003 side 1814(avsnitt 40)
24
Dette underbygges av Rt. 1997 side 795 og Rt. 2009 side 1526, jfr. nedenfor.
I Rt. 1997 side 795, jfr. omtalen av sakens faktum under punkt 5.3.3, hvor jeg kom frem til at det var mest nærliggende å se beviservervet som et eksempel på et «utilbørlig beviserverv», omtalte Høyesterett lydopptakene på følgende måte:
«Slike hemmelige lydbåndopptak vil ofte være både illojale og støtende.»
I Rt.2009 side 1526, en straffesak hvor det var tatt ut tiltale for to forsøk på overlagt drap, omfattet aktors bevistilbud til retten lydopptak mellom fornærmede og tiltalte. Lydopptaket var foretatt under det som var forutsatt å være en konfidensiell forsoningssamtale mellom de to, etter initiativ av fengselspresten, som var for øvrig også var tilstede under samtalen.
Høyesterett kom frem til at lydopptaket var ervervet på en utilbørlig måte, men at det likevel måtte tillates ført, jfr. avsnitt 27 og 31:
«Derimot er det grunn til å stille spørsmål om lydopptakene burde vært nektet avspilt fordi de er fremskaffet på utilbørlig måte. Som nevnt gjorde I opptakene under det som var forutsatt å være en konfidensiell samtale med prest til stede, og uten at B og presten var klar over at samtalen ble tatt opp»
«I vår sak er det ikke tvilsomt at opptakene er fremskaffet på en utilbørlig måte (…)»
Øyen har skrevet følgende om «utilbørlige beviserverv»: 46
«Det er ikke behov for en skarp avgrensning av begrepet «utilbørlig», eventuelt begrepet
«kritikkverdig». Bruken av disse begrepene i rettspraksis må først og fremst ses på som et virkemiddel for å markere at et bevisforbud kan foreligge selv om beviset ikke ble ervervet gjennom brudd på en rettsregel.»
6 Avskjæringsvurderingen
Dersom et bevisforbud skal oppstilles på bakgrunn av et «ulovlig eller utilbørlig beviserverv», må det, som nevnt under punkt 5.2, foreligge tungtveiende hensyn som taler for at prinsippet om fri bevisføring må vike.
Høyesterett har i Rt.2003 side 1266(avsnitt 20) uttalt at:
46 Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 411
25
«Bevisavskjæring etter de ulovfestede regler forutsetter at det dreier seg om et bevis som er ervervet på ulovlig eller utilbørlig måte, og som etter en bred avveining av såvel de prinsi- pielle som konkrete hensyn heller ikke bør tillates ført.»
Avveiningen av de hensyn som taler for og imot at et bevisforbud skal oppstilles, vil heretter omtales som «avskjæringsvurderingen».
I straffesaker vil alltid hensynet til sakens opplysning og materielt riktige avgjørelser veie tungt i retning av at samtlige bevis skal føres for retten. Ved avskjæringsvurderingen vil det derfor alltid foretas en vekting av hensynet til sakens opplysning mot de hensyn som taler for at et bevisforbud skal oppstilles. 47
6.1 Hensyn som taler for at et bevisforbud skal oppstilles
Rettspraksis viser at de hensyn som er blitt tillagt vekt i retning av å oppstille et bevisforbud er av ulik karakter.
Dette kan illustreres ved å vise til Rt. 1999 side 1269, hvor Høyesterett oppsummerte innhol- det i avskjæringsvurderingen på følgende måte:
«Ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet leg- ges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset (…)» 48
Høyesterett har i flere etterfølgende avgjørelser vist til denne uttalelsen når retten har rede- gjort for avskjæringsvurderingens innhold.49
De hensyn som er fremhevet av retten i Rt. 1991 side 1269 er noen av de mest sentrale hensyn som er blitt tillagt vekt ved vurderingen av om et bevisforbud skal oppstilles.
Rettspraksis viser likevel at også andre hensyn være av relevans, jfr. punkt 6.4- 6.4.2.
47Rt. 2003 side 1814(avsnitt 24)
48 Rt.1999 side 1269(side 1272)
49 Rt.2003 side 549(avsnitt 17 og 18), Rt. 2006 side 582(avsnitt 22)
26
6.2 Gjentakelse eller fortsettelse av den krenkelse som ble begått ved beviservervet
Som fremhevet i Rt. 1999 side 1269, heretter omtalt som «Ullersmo-saken», vil hensynet til at en «føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset» normalt føre til at et bevisforbud må oppstilles. 50
Ullersmo-saken omhandlet adgangen til å bruke en forklaring som var avgitt av siktede, uten at han var gjort kjent med retten til å forholde seg taus, jfr. straffeprosessloven § 232 første ledd, som bevis i straffesaken.
En fange som sonet ved fengselet hvor den siktede arbeidet som verksbetjent hadde klart å rømme. Politiet mistenkte at siktede hadde hjulpet til ved rømningen og iverksatte på bak- grunn av dette en etterforskning av forholdet. I etterforskningen samarbeidet politiet med en av de innsatte ved fengselet. Den innsatte kontaktet i dette øyemed siktede, som ved å tegne en skisse av fengselet, og overlevere denne til en kontakt den innsatte hadde på utsiden, sa seg villig til å bistå ved en ny rømning.
Siktede møtte opp for å overlevere skissen og ble møtt av den innsattes kontakt, som i realite- ten var en politimann. Politimannen var utstyrt med mikrofon og båndopptaker. Siktede avga uten å være kjent med at han forklarte seg til en politimann, en selvinkriminerende forklaring, som ble fanget opp på båndopptakeren.
Høyesterett konkluderte med at politiet ikke hadde respektert den mistenktes rett til å forholde seg taus, og at det «måtte ses på som en gjentakelse av den krenkelse som ble begått ved er- vervet av beviset» dersom beviset skulle blitt tillatt ført. 51 Forklaringen ble på bakgrunn av dette avskåret som bevis i straffesaken.
Den mistenktes rett til å forholde seg taus og ikke bidra til å inkriminere seg selv følger både av Straffeprosessloven § 232 første ledd, EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g, jfr. menneskerettsloven § 2, jfr. § 3. Ut ifra det vernet rettigheten er gitt gjennom lovgiv- ningen kan man slutte at den mistenktes rett til å forholde seg taus er elementær innenfor straffeprosessen.
50Rt.1999 side 1269(side 1272-1273)
51 Rt. 1999 side 1269(side 1272-1273)
27
Høyesterett har fremhevet at «retten er et grunnleggende prinsipp for norsk straffeprosess». 52 Ut ifra Høyesteretts konklusjon i Ullersmo-saken kan man slutte at bevis som er ervervet ved en overtredelse av regler som verner om særlig beskyttelsesverdige interesser medfører at hensynet til sakens opplysning må vike til fordel for det prinsipielle.
Til tross for at hensynet er blitt tillagt stor vekt i retning av å oppstille et bevisforbud er det få eksempler foruten Ullersmo-saken hvor hensynet har kommet til anvendelse.
Ut ifra juridisk litteratur er det særlig to tilfeller hvor hensynet til at en «føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset» vil komme til anvendelse.
Det første tilfellet er hvor et bevis er ervervet i strid med regler om taushetsplikt. Bakgrunnen for dette er at hensynet til å hindre en ytterligere spredning av de taushetsbelagte opplysning- ene vil være tilstede også på bevisføringsstadiet. 53
Det andre tilfellet er hvor orienteringsplikten etter straffeprosessloven § 127 første ledd eller 235 første ledd, til å orientere om bevisfritaket i straffeprosessloven § 122 i forbindelse med avhør av et vitne, ikke er overholdt.
Øyen skriver at dette vil være kjerneområdet for «læren om fortsatt eller gjentatt krenkelse».
«Villfarelse kan bestå i at uriktig tror at vedkommende har forklaringsplikt, eller i at ved- kommende ikke kjenner til at en person i nær familie er mistenkt i saken».
Begrunnelsen for Øyens standpunkt er at det kan være en stor belastning for vitnet å vitne mot en nærstående, både i forhold til familiære relasjoner og konsekvensene en eventuell forkla- ring kan få for en nærstående som er siktet i en alvorlig straffesak. 54
6.3 Interesseavveiningen
Ut ifra Høyesteretts fremstilling av «avskjæringsvurderingen» i Ullersmo-saken kan spørsmå- let om avskjæring i enkelte tilfeller avgjøres på bakgrunn av en interesseavveining, hvor det
«blant annet legges vekt på» følgende hensyn/momenter:
52 Rt. 2009 side 1269(side 1273)
53Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 415 og Andenæs, Johs. Norsk straffeprosess (4.utgave, 2009) side 399
54Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 414-415
