Andre hensyn som kan tillegges vekt i avskjæringsvurderingen

Ut ifra Høyesteretts anvendelse av den ulovfestede læren om bevisavskjæring, er det flere hensyn enn de som er blitt trukket frem av retten i Rt.1999 side 1269, som kan tale for å opp-stille et bevisforbud.

6.4.1 Ervervets innvirkning på bevisets pålitelighet

I enkelte tilfeller kan beviset være ervervet på en måte som gjør at det kan reises tvil ved be-visets pålitelighet. Hensynet til bebe-visets pålitelighet er i flere avgjørelser fremhevet som rele-vant i avskjæringsvurderingen.

Rt. 1992 side 698 er i korte trekk omtalt i punkt 6.4.1. For å illustrere at beviservervet hadde relevans i forhold til bevisets pålitelighet er det likevel praktisk å utdype de faktiske omsten-dighetene ved politiets ulovlige ransaking noe nærmere.

Ransakingen var gjennomført uten at de formelle vilkårene for å gjennomføre ransaking var tilstede. Det fulgte av dagjeldende straffeprosesslov av 1.juli 1887, nr. 5, §§ 224,225 at det ved ransaking skulle være et vitne tilstede, samt at den ransakingen fant sted hos skulle tilkal-les.

I avskjæringsvurderingen uttalte Høyesterett følgende angående betydningen av politiets unn-latelse av å varsle om ransakingen.

36

«Det må således etter utvalgets syn foretas en avveining av hensyn for og imot at "pengebevi-set" kan tillates brukt som bevis ved domstolsbehandlingen av straffesaken. (…)»

«(…) Varsel gjør det mulig for ham å vareta sine interesser, og kan medvirke til at det ikke senere oppstår tvil om de bevis som eventuelt blir funnet ved ransakingen.

Utvalget finner at det må legges til grunn at tilsidesettelse av regelverket ikke har hatt inn-virkning på de bevis det her gjelder. I forbindelse med den tidligere gjenopptakelsesbegjæ-ringen ble As innsigelser mot bevismaterialet grundig belyst, uten at kjæremålsutvalget fant at det heftet feil ved "pengebeviset". (…)» ⁷¹

Rettens uttalelse illustrerer at politiets unnlatelse av å varsle den mistenkte før ransaking ble foretatt var et forhold som kunne forringet bevisets pålitelighet, og blitt vektet til fordel for en bevisavskjæring. Forholdet ble derimot ikke tillagt vesentlig vekt i Rt. 1992 side 698, da ret-ten kom frem til at det likevel ikke heftet feil ved beviset.

I saker hvor det har vært foretatt hemmelige lydopptak har retten i flere saker trukket frem ervervets karakter som et forhold som kan ha virket inn på bevisets pålitelighet. ⁷²

I Rt. 2009 side 1526 var retten klar på at måten beviset var ervervet på kunne hatt innvirkning på bevisets pålitelighet. Først og fremst på bakgrunn av muligheten den som foretok opptake-ne hadde til å styre samtalen for siopptake-ne formål, slik at opptaket ikke gav et riktig inntrykk av realiteten. Men også fordi det var mulig å forfalske eller manipulere opptak.

Lydopptaket ble likevel tillat ført, i hovedsak på bakgrunn av hensynet til sakens alvorlighet, jfr. punkt 6.3.3.1.

Det er ingen eksempler på at hensynet er blitt tillagt avgjørende vekt i retning av å oppstille et bevisforbud. En mulig årsak til dette kan være at retten har anledning til å vektlegge hvilke virkninger beviservervet kan tenkes å ha hatt på bevisets pålitelighet ved bevisvurderingen.

Et slikt synspunkt kommer i alle fall til uttrykk i Rt. 1994 side 1139, jfr. følgende:

«(...) Det er to betraktningsmåter som kan tale for å nekte opplesning av en politiforklaring som lider av en slik prosessuell feil som her er påberopt. For det første kan det reises tvil om riktigheten av en forklaring når den er fremkalt på en slik måte. Dette er imidlertid et forhold som retten kan ta i betraktning ved sin bevisbedømmelse. (…)»

71 Rt.1992 side 698(side 705-706)

72Rt. 1997 side 795(side 796) og Rt. 2009 side 1526(avsnitt 31)

37 6.4.2 Disiplineringshensynet

Som jeg var inne på i punkt 5.1, ble det før vedtakelsen av straffeprosessloven av 1981 vur-dert hvilke tilfeller som kunne tale for å lovfeste en regel om bevisavskjæring i tilfeller hvor politiet og påtalemyndigheten hadde ervervet bevis ved en tilsidesettelse av gjeldende regler.

Ett av de forholdene som ble trukket frem av Straffeprosesslovkomiteen var hensynet til å motvirke ulovlige etterforskningsmetoder fra politiets side, som var tillagt vesentlig vekt i amerikansk praksis til fordel for bevisavskjæring.

Straffeprosesslovkomiteen konkluderte med at hensynet til disiplinering ikke hadde den sam-me vekten i norsk rett, jfr. uttalelsen fra Straffeprosesslovkomiteen:

«(…) Hensynet til å motvirke ulovlige metoder fra politiets side som har spilt så stor rolle i amerikansk praksis, har under våre forhold ikke samme vekt. Mulige misbruk fra politiet lar seg mer hensiktsmessig motarbeide ved administrative og disiplinære forholdsregler enn ved å avskjære bevis som kanskje er avgjørende for oppklaring av saken. (…)» ⁷³

Rettspraksis viser at disiplineringshensynet tillegges liten vekt i avskjæringsvurderingen i straffesaker.

I Rt. 2006 side 582, omhandlet saksforholdet hvorvidt påtalemyndigheten skulle tillates å leg-ge frem et skytevåpen som politiet hadde funnet ved en ulovlig ransaking av et kjøretøy, som bevis i straffesaken mot tiltalte. Høyesterett trakk frem hensynet til disiplinering som relevant i avskjæringsvurderingen, men valgte på bakgrunn av uttalelsen fra Straffeprosesslovkomi-teen likevel å ikke legge vekt på dette hensynet, jfr. rettens uttalelse:

«(…) Avskjæring kunne riktignok ha en pedagogisk effekt ved at politiet fikk en ekstra opp-fordring til å overholde de materielle og formelle vilkår for ransaking. Men som sitatet foran viser, har lovgiveren akseptert at et bevis kan føres selv om det knytter seg formelle feil til det.

(…)» ⁷⁴

Dette standpunktet avviker fra rettens holdning i sivile saker, hvor Høyesterett i flere avgjø-relser har vist at de er tilbøyelige til å legge vekt på avskjæringens preventive effekt, jfr.

73 NUT 1969:3(side 197)

74 Rt. 2006 side 582(avsnitt 24)

38

tens uttalelse i Rt. 1991 side 616, hvor det dreide seg om bevis ervervet ved hemmelig video-overvåkning, sakens faktum et nærmere omtalt under punkt 5.3.3. ⁷⁵

«(…) Etter min mening taler vesentlige personvernhensyn for at domstolene nekter bruk av et bevis tilveiebragt på denne måte. Ved en slik holdning vil domstolene motvirke denne form for krenkelser. (…)» ⁷⁶

Dette skillet mellom sivile saker og straffesaker fremheves også av straffeprosessutvalget som i forbindelse sin utredning til ny straffeprosesslov, har understreket at hensynet til å forebygge ulovligheter tilsier at domstolenes praksis i straffesaker bør «justeres noe». ⁷⁷

Straffeprosessutvalget har trukket frem to forhold som tilsier at hensynet til disiplinering bør tillegges større vekt i avskjæringsvurderingen. For det første viser de til at trekk ved sam-funnsutviklingen tilsier at hensynet til å forebygge ulovligheter fra politi og påtalemyndighe-ten er andre i dag enn da Straffeprosesslovkomiteen tok stilling til spørsmålet, jfr. deres utta-lelse:

«(…) Særlig den teknologiske utviklingen – med nye kommunikasjonsmetoder som griper inn i alle sider av vår livsførsel, og de tilhørende muligheter for overvåking, den økte vilje til kri-minalisering, også av forberedelseshandlinger, og den medfølgende muligheten til å benytte et videre spekter av tvangsmidler og etterforskingsmetoder enn før – har gitt et større poten-sial for misbruk enn det som eksisterte den gang. Dette er en risiko som i en viss utstrekning må antas å kunne reduseres ved i større grad å vektlegge hensynet til å forebygge ulovligheter ved spørsmål om bevisforbud for ulovlig ervervede bevis. (…)» ⁷⁸

Det andre forholdet som er trukket frem er det skillet som i dag praktiseres mellom sivile sa-ker og straffesasa-ker, jfr. utvalgets uttalelse:

«(…) Endelig nevnes at hensynet til disiplinering ikke er gitt et konsekvent gjennomslag, idet det vektlegges for å motvirke ulovlige beviserverv i sivile saker og for private personers ulov-ligheter ved beviserverv. Det er vanskelig å se begrunnelsen for et slikt skille, ikke minst fordi farene ved misbruk fra myndighetene potensielt er større enn fra private, gitt forskjellen i til-gjengelige maktmidler og maktapparatets omfang. Og i motsetning til politiet befinner privat-personer og andre som er parter i sivile tvister, seg sjelden i situasjoner hvor det er tale om å

75 Rt. 1991 side 616(side 623), Rt. 1997 side 795(side 796), Rt. 2001 side 671

76 Rt. 1991 side 616(side 623)

77 NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov (side 272)

78 NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov (side 273)

39

erverve bevis. Bevisavskjæring må derfor antas å være mer egnet for å påvirke adferd hos politi og påtalemyndighet. Offentlige myndigheter har dessuten gode forutsetninger for å kunne endre handlemåter innenfor institusjonelle rammer. Utvalget mener på denne bakgrunn at gjeldende praksis bør endres i retning av at også disiplineringshensyn tillegges en viss vekt ved vurderingen av om et rettsstridig ervervet bevis bør tillates benyttet.» ⁷⁹

Ut ifra uttalelsene til Straffeprosessutvalget kan det se ut som om hensynet til disiplinering skal vektes tyngre enn det som har vært praksis frem til i dag, også i straffesaker. En foreløpig begrensning i vekten av straffeprosessutvalgets uttalelser vil være at deres lovforslag forelø-pig ikke er vedtatt.

7 Forholdet til EMK

Det følger av menneskerettsloven av 21.mai 1999 nr.30 § 2 nr. 1 at EMK med første, fjerde, sjette, sjuende og trettende tilleggsprotokoll skal «gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge».

Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i § 2, skal «ved motstrid» gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3.

I tilfeller hvor det er tvil om rekkevidden til en konvensjonsbestemmelse skal praksis fra den europeiske menneskerettsdomstolen, heretter forkortet til EMK være avgjørende i forhold til fortolkningen av bestemmelsen.

«(…) På grunnlag av konvensjonsorganenes praksis og de verdioppfatninger og tradisjoner som vårt samfunn bygger på, må norske domstoler søke å komme fram til hvordan konvensjo-nens bestemmelser skal forstås.» ⁸⁰

Straffeprosessloven inneholder en tilsvarende begrensning i forhold til rekkevidden av de be-stemmelser som følger av loven, jfr. straffeprosessloven § 4.

79 NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov (side 273)

80 Rt. 2000 side 996(side 1008)

40

På bakgrunn av Norges folkerettslige forpliktelser etter menneskerettsloven § 2, jfr. § 3, kan prinsippet om fri bevisføring måtte vike i tilfeller hvor konvensjonsbestemmelsene går lengre enn straffeprosessloven og ulovfestet rett i å oppstille et bevisforbud i straffesaker.

EMK artikkel 6, stiller krav til straffeprosessen gjennom å hjemle retten til en rettferdig ret-tergang, «right to a fair trial».

Retten gjelder for enhver som er siktet for en straffbar handling, jfr. EMK artikkel 6 nr. 1:

«In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him (…)»

Det er særlig to forhold som er av betydning i forhold til rekkevidden av prinsippet om fri bevisføring.

Det første forholdet er siktedes vern mot tvungen selvinkriminering, jfr. straffeprosessloven § 90, jfr. 232 første ledd og EMK artikkel 6 nr. 1. Det følger ikke eksplisitt av ordlyden i EMK artikkel 6 nr. 1 at det foreligger et vern mot tvungen selvinkriminering etter bestemmelsen, men det er uttalt av Høyesterett at dette ligger innebygd i retten til en «fair trial». ⁸¹

Det andre forholdet er siktedes rett til å krysseksaminere vitner, jfr. EMK artikkel 6 nr. 3, bokstav d:

«Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights (…) (…) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examina-tion of witnesses on his behalf under the same condiexamina-tions as witnesses against him (…)»