5 DEN ULOVFESTEDE LÆREN OM BEVISAVSKJÆRING
5.3 Ulovlige beviserverv
Ørnulf Øyen har i sin lærebok i straffeprosessrett skrevet at et bevis er ervervet på en ulovlig måte dersom det er ervervet i strid med gjeldene rett. Ut ifra Øyens standpunkt skilles det ikke mellom brudd på formell lov og ulovfestet rett ved vurderingen av om et bevis er ulovlig er-vervet. 34
31Rt. 2009 side 1526(avsnitt 28)
32 Rt. 2003 side. 1266(avsnitt 20) og Rt. 1999 side 1269(side 1272) Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 410
34 Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 411
19
Øyens standpunkt harmonerer godt med en naturlig språklig forståelse av begrepet «ulovlig beviserverv».
Standpunktet begrunnes ikke nærmere, og ut ifra rettspraksis er det ikke klart at dette stand-punktet nødvendigvis harmonerer med Høyesteretts anvendelse av begrepet «ulovlige bevi-serverv».
På bakgrunn av dette har jeg valgt å gå nærmere inn på enkelte rettsavgjørelser for å se på hvilke overtredelser som av Høyesterett er blitt karakterisert som «ulovlige».
5.3.1 Overtredelser av formell lov
Det er sikker rett at overtredelser av formelle lovbestemmelser i forbindelse med et beviser-verv er ulovlig og faller inn under begrepet «ulovlig beviserbeviser-verv».35 Dette gjelder selv om overtredelsen av den aktuelle lovbestemmelsen ikke er forbundet med straff.36
Høyesterett har uttalt at det er nok at lovbestemmelsen objektivt sett er overtrådt. Overtrede-ren tOvertrede-renger ikke å ha utvist skyld, jfr. Rt. 1991. side 616(side 618-624):
«(…) Jeg nevner allerede her at bedømmelsen av om beviset er ervervet i strid med loven, må bero på om lovbestemmelsene objektivt sett er overtrådt. Om den daglige leder subjektivt har ment å handle lovlig, er i denne henseende irrelevant (…)»
«(…) I vår sak er det ikke spørsmål om å håndheve bestemmelsene i forhold til en overtreder, men om hvorvidt den som er blitt utsatt for hemmelig video-opptak, kan motsette seg at opp-taket blir brukt som bevis (…)».
5.3.2 Overtredelser av forskrift
Rt. 1979 side 1021(side 1022-1025) omhandler problematikken rundt grensedragningen av hvilke overtredelser som faller inn under begrepet «ulovlig beviserverv» i forhold til skillet mellom forskrift og formell lov.
En 18 år gammel mann var i lagmannsretten dømt til 7 års fengsel for forsettlig drap på bak-grunn av en tilståelse som var gitt i et avhør med politiet.
Et av spørsmålene som ble drøftet av Høyesterett var om unnlatelsen av å la tiltaltes verger delta i avhøret representerte et brudd på dagjeldende påtaleinstruks. Påtaleinstruksen som var gjeldende på dette tidspunktet var Forskrift om ordning av påtalemyndigheten av 1934.
35 Rt.1991 s. 616(side 620) og Rt.1994 s. 1139(side 1140)
36 Rt.1997 s.795(side 796)
20
Forsvaret anførte at utelukkelsen av foreldrene fra avhøret innebar at det var handlet i strid med påtaleinstruksen, og at tilståelsen som var bragt til veie i dette avhøret måtte avskjæres som bevis i straffesaken.
Høyesterett kom frem til at politiet ikke hadde handlet i strid med påtaleinstruksen når de unn-lot å la guttens verger delta i avhøret. Problemstillingen i forhold til om et brudd på påtalein-struksen kunne føre til at beviset var ulovlig ervervet kom derfor ikke på spissen. Saken un-derbygger likevel at det ikke var klart at et brudd på påtaleinstruksen uten videre kunne like-stilles med et brudd på formell lov i forhold til spørsmålet om hva som var omfattet av begre-pet «ulovlig beviserverv».
Avgjørelsen er fra 1979 og er på bakgrunn av dette ikke nødvendigvis relevant ved avgjørel-sen av hva som er gjeldende rett i dag. Det er derimot få eksempler fra nyere rettspraksis hvor problemstillingen har kommet på spissen.
I Rt. 2003 side 549, konkluderte Høyesterett med at politiets unnlatelse av å opplyse den mis-tenkte om retten til å forholde seg taus før avhøret av mismis-tenkte ble iverksatt, medførte at poli-tiet hadde foretatt et «ulovlig beviserverv». 37
Det følger av både straffeprosessloven § 232 første ledd og påtaleinstruksen § 8-1 første ledd, andre punktum, at den mistenkte før avhør iverksettes skal gjøres kjent med at han ikke plik-ter å forklare seg.
Førstvoterende viste til begge bestemmelsene, samt relevante folkerettslige kilder før det ble konstatert at avhøret av mistenkte var ulovlig.
Man kan ut ifra avgjørelsen ikke slutte at et brudd på påtaleinstruksen § 8-1 første ledd, andre punktum, alene ville medført at overtredelsen ville vært karakterisert som ulovlig.
Det faktum at Høyesterett har trukket frem bruddet på påtaleinstruksen som relevant taler der-imot med en viss vekt for at brudd på bestemmelser gitt i forskriftsform skal likestilles med brudd på formell lov ved vurderingen av om et beviserverv har vært foretatt på en ulovlig måte.
5.3.3 Overtredelser av ulovfestet rett
Problemstillingen som reiser seg angående hvilke overtredelser som omfattes av begrepet
«ulovlige beviserverv» gjør seg særlig gjeldende i forhold til brudd på ulovfestet rett.
37 Rt. 2003 side 549(avsnitt 17-18)
21
Den ulovfestede læren om bevisavskjæring har utviklet seg gjennom rettspraksis, og frem til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1991 side 616 var det få eksempler på at et bevis som ikke var ervervet i strid med formell lov kunne være gjenstand for et ulovlig beviserverv.
Et av de eksemplene som finnes er Rt. 1979 side 1021, jfr. omtalen som er gitt av sakens fak-tum under punkt 5.3.2.
Høyesterett vurderte i saken om politiets avhør av den mistenkte var foretatt på en måte som kunne danne grunnlag for en bevisavskjæring, jfr. førstvoterendes uttalelse i saken: 38
«Forsvareren har imidlertid også rettet en rekke invendinger mot den måte avhøret fant sted på, og det er derfor også grunn til å vurdere om de påpekte forhold er av slik karakter at be-visførselen skulle ha vært avskåret av denne grunn.»
«Jeg kan for mitt vedkommende ikke se at politiet kan kritiseres for den måte avhøret fore-gikk på. Siktede sier selv under den rettslige forundersøkelse at han ikke ble presset eller tvunget på noen måte. Det var en god tone mellom ham og betjenten, og han fikk røyke. «Han hadde inntrykk av at Schjølberg forsøkte å få fram sannheten, og han følte det ikke som han ble presset eller lurt på noen måte, men han fikk hele tiden høre hva som var dumt med det han sa og hva som var ulogisk.» Det han nærmere forklarer om spørreteknikken, gir etter min mening ikke grunnlag for å si at han er blitt avhørt på en utilbørlig måte.»
Retten viser ikke til relevante lovbestemmelser ved vurderingen av om beviset skulle vært avskåret.
Slik det fremstår ble det foretatt en vurdering av om det var forhold ved avhøret som var av en slik karakter at det var grunn til å rette kritikk mot politiet, altså om det var hensyn som talte for å oppstille et ulovfestet bevisforbud.
Som det fremgår av uttalelsen overfor kom retten til at dette ikke var tilfellet.
Det var likevel først i etterkant av Høyesteretts avgjørelser i Rt.1991 side 616 og Rt. 1997 side 795, at Høyesterett konsekvent åpnet for at den ulovfestede læren om bevisavskjæring også omfattet bevis som ikke var ervervet i strid med formell lov.
I Rt. 1991 side 616, hadde en arbeidsgiver foretatt hemmelige videoopptak av en ansatt mens hun var på arbeid. Formålet med videoopptaket var å avdekke og skaffe bevis for at den ansat-te bedrev underslag. I straffesaken som ble reist mot den ansatansat-te tok Høyesansat-terett stilling til
38 Rt. 1979 side 1021(side 1023-1024)
22
spørsmålet om videoopptaket skulle avskjæres på bakgrunn av den ulovfestede læren om be-visavskjæring.
Utgangspunktet for rettens vurdering var om beviset var ervervet i strid med formell lov, her-under straffeloven, personregisterloven og arbeidsmiljøloven.
Retten kom etter en nærmere vurdering frem til at dette spørsmålet var tvilsomt, og konklu-derte med at arbeidsgiveren ikke hadde overtrådt noen av de relevante lovbestemmelsene.
Høyesterett valgte likevel å oppstille et bevisforbud på bakgrunn av at beviset var ervervet på en måte som krenket «alminnelige personvernhensyn».39
Det samme gjorde seg gjeldende i Rt. 1997 side 795.
Saken gjaldt en tvist mellom to foreldre angående samværsretten med barna, hvor moren had-de gjort opptak av telefonsamtaler mellom barna og faren. Faren var ikke kjent med at samta-lene med barna ble tatt opp på bånd, og motsatte seg at opptakene ble brukt som bevis i rett-saken.
Høyesterett valgte å avskjære lydopptaket selv om de kom frem til at det ikke var butt med formell lov ved ervervet. Det hemmelige opptaket ble derimot omtalt som «illojalt og støten-de».40
Det man kan slutte ut ifra Rt. 1991 side 616 og Rt. 1997 side 795 er at også bevis som er er-vervet på en måte som ikke strider mot formell lov kan bli avskåret dersom det ved beviser-vervet er krenket beskyttelsesverdige hensyn.
Hvorvidt beviservervet i de to sakene skal karakteriseres som «ulovlig» på bakgrunn av at det ved ervervet ble brutt med ulovfestet rett, eller om de skal karakteriseres som «utilbørlige beviserverv» er derimot ikke klart. Heller ikke rettspraksis i etterkant av de to avgjørelsene er konsekvent i forhold til dette.
I Rt. 2001. side 668, hadde en ansatt fått avskjed etter at arbeidsgiveren fattet mistanke om underslag fra tippekassa. Arbeidsgiveren ønsket å underbygge at avskjeden var rettmessig ved å legge frem videoopptak som viste at den ansatte tok penger fra tippekassa.
Høyesterett valgte å avskjære videoopptaket med hjemmel i den ulovfestede læren om bevis-avskjæring, og karakteriserte med henvisning til Rt. 1991 side 616, beviservervet som «ulov-lig». 41
Denne karakteristikken er også benyttet i Rt. 2009 side 1526:
39 Rt. 1991 side 616(side 618-624)
40 Rt. 1997 side. 795(side 796)
41 Rt. 2001. side 668(side 671)
23
«I Rt-1991-616 ble et videoopptak avskåret fordi det var fremskaffet på ulovlig måte.»42 I den samme avgjørelsen karakteriseres derimot beviservervet i Rt. 1997 side 795 som «util-børlig»:
«Av Rt-1997-795 følger det imidlertid at adgangen til å avskjære bevis også gjelder der bevi-set er skaffet på en lovlig, men likevel utilbørlig måte.» 43
I Rt. 2004 side 1366, blir det vist til både Rt. 1991 side 616 og Rt. 1997 side 795 som ek-sempler på «utilbørlige beviserverv». 44
Jeg kan ikke se at det skal være noen grunn til å skille de to avgjørelsene fra hverandre i for-hold til hvorvidt de representerer eksempler på beviserverv som var «ulovlige» eller «utilbør-lige». Realiteten var i begge tilfeller at de omstridte bevisene ble avskåret til tross for at de ikke var ervervet i strid med formell lov, og ut ifra betraktninger om at det ved ervervet var handlet på en måte som dannet grunnlag for kritikk. Ut ifra etterfølgende rettspraksis vil det være mest nærliggende å si at de to avgjørelsene var eksempler på en tidlig anvendelse av
«utilbørlighetsvilkåret».
Karakteristikken vil i alle tilfeller ikke spille noen stor rolle i praksis, all den tid et bevis som ikke er ervervet i strid med formell lov kan være ervervet på en «utilbørlig» måte.