Avskjæring av bevis – et spørsmål om relevans?
En fremstilling og vurdering av rettens adgang til å begrense omfanget i straffesaker ved bruk av lovfestede regler om bevisavskjæring.
Kandidatnummer: 680 Leveringsfrist: 25.04.13 Antall ord: 17985
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Avhandlingens tema ... 1
1.2 Temaets aktualitet ... 3
1.3 Avgrensninger og begrepsavklaringer ... 6
1.3.1 Avgrensning ... 6
1.3.2 Begrepsavklaring ... 7
1.4 Rettskildebildet ... 10
1.4.1 Lovtekst ... 10
1.4.2 Forarbeider ... 11
1.4.3 Rettsavgjørelser ... 11
1.4.4 Juridisk teori ... 12
1.4.5 Lovens formål ... 12
1.4.6 Folkerettslige regler ... 12
1.5 Fremstillingen videre ... 13
2 OVERORDNEDE PRINSIPPER FOR BEVISFØRSELEN ... 14
2.1 Innledning ... 14
2.2 Prinsippet om fri bevisførsel ... 14
2.3 Anklageprinsippet ... 16
2.3.1 Strpl. § 63. ... 16
2.3.2 Hvilken betydning har etterforskningen for det som behandles i retten? ... 16
2.3.3 Hvilken betydning har tiltalebeslutningen for det som behandles i retten? .. 18
2.4 Tiltaltes rett til å føre bevis ... 19
2.5 Det kontradiktoriske prinsipp ... 23
2.5.1 Faktisk og mulig kontradiksjon ... 23
2.6 Muntlighetsprinsippet ... 24
2.7 Bevisumiddelbarhetsprinsippet ... 25
3 HOVEDREGELEN – DET MATERIELLE SANNHETSPRINSIPP – STRPL.
§294 ... 26
4 KRAVET OM RELEVANS ... 29
4.1 Kort historisk tilbakeblikk ... 29
4.2 Relevanskriteriets betydning ved bevisavskjæring ... 31
4.2.1 Innledning ... 31
4.2.2 Relevanskravet ... 32
5 RETTENS ADGANG TIL Å BEGRENSE BEVISFØRING I STRAFFESAKER 36 5.1 Innledning ... 36
5.2 Forhold utenfor tiltalebeslutningen ... 36
5.3 Før hovedforhandling ... 39
5.3.1 Forberedelse til hovedforhandling ... 40
5.3.2 Sakens berammelse ... 46
5.4 Under hovedforhandling ... 47
5.4.1 Innledning ... 47
5.4.2 Avskjæring av bevis som er for hånden ... 49
5.4.3 Avskjæring av bevis som ikke er for hånden ... 53
5.5 Bevisavskjæring i forhold til villedende og forstyrrende bevisførsel ... 55
5.6 Hvilken mulighet har man til å avskjære bevis som er belastende eller skadelig. ... 59
5.7 Øvrige lovfestede bevisforbud ... 62
5.7.1 Preklusjonsregler ... 63
6 AVSLUTNING ... 65
7 LITTERATURLISTE ... 67
7.1 Lovregister ... 67
7.2 Juridisk litteratur ... 69
7.3 Forarbeider ... 72
7.4 Domsregister ... 75
1 Innledning
1.1 Avhandlingens tema
I en kronikk i Aftenposten den 10.desember 2012 tar riksadvokat Tor-Aksel Busch og domstolsdirektør Tor Langbach for seg temaet ”Mer effektive rettssaker”. Her setter de søkelyset på at domstolsbehandlingen i enkelte tilfeller tar stadig lengre tid og behovet for sterkere styring av store straffesaker.1 Busch og Langbach går i sin kronikk inn i selve kjernen av hva denne fremstillingen skal forsøke å belyse; i hvilken grad har retten mulig- het til å begrense omfanget av bevisførsel, for å effektivisere gjennomføringen av straffesa- ker.
Utgangspunktet må tas i straffeprosessloven (strpl.) § 294 som knesetter et generelt prin- sipp; det materielle sannhetsprinsipp. Kort sagt påligger det retten et selvstendig ansvar å sørge for at en straffesak blir fullstendig opplyst, for slik å komme frem til materielt riktige avgjørelser. Spørsmålet i denne sammenheng er hvilken mulighet retten har til å effektivi- sere saksgangen uten at det går utover kravet til at saken skal bli fullstendig opplyst.
Retten må sørge for at saken er så godt opplyst som mulig, ut fra hva som er rimelig, prak- tisk mulig og økonomisk forsvarlig å foreta, tatt i betraktning sakens alvor, dens betydning for tiltalte og det tidstap som en eventuell utsettelse vil innebære.2 Problemstillinger som dette reiser er hvordan retten kan/skal unngå vidløftiggjøring av straffesaker. Vidløftiggjø- ring av saken kan ha som resultat at man får mindre fokus på det som er bevismessig og rettslig avgjørende fordi den samlede mengde informasjon er unødvendig stor. Det er en del av rettssikkerhetskravet at nettopp de avgjørende forhold i saken skal kunne behandles grundig. Både rettssikkerhetshensyn og hensynet til tids- og ressursbruk tilsier at man må søke å unngå at straffesaker eser ut.
1 Busch og Langbach (2012).
2 Bjerke mfl. (2011) s. 1068.
Et annet spørsmål er om en effektivisering av straffesaker bryter med kravet om rettferdig rettergang etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 6. Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) slår fast at straffesaker og sivile saker skal avgjøres ”within a reasonable time”, innen rimelig tid, jfr. art. 6 nr. 1. Vurderingen for om en krenkelse har funnet sted må avgjøres konkret for den enkelte sak. Herunder har EMD blant annet lagt vekt på at det er myndighetene som har det generelle ansvaret for at en sak drives fremover, f.eks. gjennom fastsettelse av frister eller beramming av rettsmøter.3 I denne oppgaven vil rettens adgang til å avskjære bevis, for å avgrense straffesaker, drøf- tes opp mot minsterettigheter nedfelt i EMK art. 6, med spesielt vekt på nr. 3 bokstav d siktedes rett til å føre egne vitner. Problemstillingen her vil være om EMK setter grenser for nasjonal rett til å avskjære bevis.
Bevisavskjæring knytter seg opp til spørsmålet om relevans. Førstestatsadvokat Runar Tor- gersen hevder at relevans er et grunnkrav for bevisføringsadgangen, og at det er en forut- setning for at en avveining overhodet skal være aktuell.4 Kravet til relevans blir et spørsmål om et bevis er med på å opplyse skyld- og/eller straffespørsmålet i saken eller ikke. Retten må i denne sammenheng foreta en konkret vurdering av det enkelte bevis i den aktuelle sak.
Tradisjonelt har vitnebevis hatt en sterk stilling, da mye av bevisføringen bygger på vitne- forklaringer. Her må retten ta standpunkt til hvor mye bevisføring som er nødvendig for å oppfylle kravet til at saken er tilstrekkelig oppfylt etter § 294. I denne sammenheng kan man stille spørsmålet om man kan avskjære et relevant bevis når saken er fullstendig opp- lyst.
Straffeprosessloven inneholder ingen generell hjemmel for bevisavskjæring, i motsetning til tvisteloven (tvl.). I straffeprosessloven finner vi flere bestemmelser hvor utgangspunktet
3 Høstmælingen (2004) s.196.
4 Torgersen (2006) s.534.
er bevisforbud, men hvor det etter nærmere angitte vilkår likevel er adgang til å føre bevi- set. Samt at vi finner regler som gir retten adgang til å avskjære bevis som mangler rele- vans, jfr. for eksempel strpl. § 292 (2). Spørsmålet i denne sammenheng er således om retten i sivile saker har større adgang til å avskjære bevis enn hva retten har i straffesaker.
1.2 Temaets aktualitet
Temaet knytter seg til spørsmålet om rettssikkerheten må lide når man ønsker en hurtigere straffesaksbehandling.
Kriminalitetsutviklingen fra 2011 viser at antall anmeldelser går ned, men at grov krimina- litet er økende.5 Nedgang i antall anmeldelser er ikke ensbetydende med at politiets og på- talemyndighetens hverdag blir lettere. Etterforskning og iretteføring av grov kriminalitet er mer ressurs- og tidkrevende. Behovet for en mer effektiv straffesaksbehandling er dermed ikke mindre aktuelt i dag, enn tidligere.
Man ser at behandlingen av spesielt store straffesaker har blitt omfattende. Busch og Lang- bach peker på at avvikling av store straffesaker, formidlet via mediene, som f.eks. Øygard- saken og 22.juli-saken, gjør at rettergangen får stor betydning for folks oppfatning og deres tillit til rettsapparatet.6
Spørsmålet er om kravet til økt effektivitet står som motpol til kravet til rettsikkerhet og rettferdig rettergang. I en rapport fra 2003 om ”Effektivisering av straffesaksavviklingen”, peker arbeidsgruppen på at hurtig saksbehandlingen en forutsetning for å få saken betryg- gende gjennomført. Går det for lang tid fra den straffbare handling begås til endelig dom foreligger, svekkes dommens individualpreventive og allmennpreventive effekt, samt at lang behandlingstid reduserer respekten og tilliten til politi og domstolen.7
5 Se SSB.no, Anmeldte lovbrudd (2011).
6 Busch og Langbach (2012).
7 Arbeidsgruppe (2003) s.2.
En annen side ved lang straffesaksavvikling er at det kan medføre til at bevisene over tid svekkes, slik at gjerningspersoner kan gå fri fordi man ikke lengre er i stand til å føre bevis for at tiltalte er skyldig utover enhver rimelig tvil.
I Rt. 1994/657 uttalte Høyesterett at hurtig saksbehandling er å anse som en del av rettssik- kerheten. Det må her skje en vurdering der siktedes behov for tid til forberedelse må av- veies mot hensynet til rask saksbehandling.
Med andre ord kan ikke effektivitet og rettssikkerhet ses på som motsetninger, da lang saksbehandlingstid normalt ikke gir bedre rettssikkerhet.8
I Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) skriver Justisdepartementet at de i de senere år har prioritert å bidra til å sikre en hurtigere straffesaksbehandling, og viser til arbeidsgruppe II som gikk inn for å utvide adgangen til bevisavskjæring:
”En del straffesaker har et omfang som legger beslag på store ressurser over lang tid. Det er arbeidsgruppens inntrykk at straffesaker har blitt langt mer omfattende hva angår tidsfor- bruk enn tidligere”.9
Arbeidsgruppen pekte på at en del saker er mer omfattende og kompliserte enn tidligere, og at det derfor nødvendiggjør omfattende bevisførsel. Men samtidig så de at det ikke sjelden ble lagt opp til en bevisførsel som viste seg å ha liten eller ingen verdi for avgjørelsen av de spørsmål saken reiser.
Det er flere grunner til at bevisføringen har blitt mer omfattende. Kompetansen hos politiet ved sikring av blant annet tekniske bevis er blitt bedre og det gjenspeiler seg i bevisføring- en. Ofte vil det ta noe lengre tid å føre bevis av teknisk art, f.eks. utskrifter fra sms, inter- nett, og sosiale medier.
En annen side ved føring av tekniske bevis, er spørsmålet om behovet for å føre ytterligere vitner når man har objektive etterprøvbare bevis for hånden. I en sak fra Sør-Gudbrandsdal
8 Langback (2007) s.49.
9 Ot. prp. nr. 66 (2001- 2002) s.107
tingrett, ble en 53-årig mann funnet skyldig for å ha hatt samleie med en jente på 13 år og deretter gjentatte samleier mens hun var mellom 14 og 16 år.10 Et av de avgjørende bevis i saken var utskrift fra en samtalelogg på Skype mellom domfelte og fornærmede. I saken fikk forsvarer føre en rekke vitner som blant annet uttalte seg om innholdet i skype-loggen.
Det som var påfallende, var at flere av vitnene hadde behov for å si at skype-loggen var vanskelig å ta stilling til fordi ord og uttrykk var tatt ut av sammenheng. Ingen av vitnene hadde faktisk sett loggen.
Et annet spørsmål man kan stille er om styrkingen av fornærmedes rettigheter og påfølgen- de økt brukt av bistandsadvokater har ført til mer omfattende rettergang. Utbetaling av sa- lærer til bistandsadvokater har i de siste fire år økt med 144 prosent og utbetaling til retts- tolker med 44 prosent, det er derfor grunn til å hevde at dette kan ha virket inn på straffesa- kers økte kompleksitet og som nødvendigvis gir lengre rettssaker.11
Samtidig kan det virke noe forenklet å hevde at styrking av fornærmedes rettigheter har ført til mer omfattende rettergang, det må i så henseende ses på om denne effekten er tilsiktet.
I NOU 2006:10 var utvalgets formål å utrede behovet for å styrke fornærmedes og pårø- rendes straffeprosessuelle stilling. Utvalget foreslo å styrke fornærmedes stilling fordi hen- synene til fornærmede, en bedre saksopplysning og tilliten til rettsvesenet var så tungtvei- ende at de prosessøkonomiske mothensynene ikke kunne være avgjørende. Utvalget forut- satte at dersom lovendringene ikke ble fulgt opp med økte ressurser, ville de endringene utvalget foreslo lett kunne medføre at saksbehandlingstiden ble forlenget.12
10 TSGUD-2012-57506-5
11 Busch og Langbach (2012)
12 NOU 2006:10 s.220 andre spalte
1.3 Avgrensninger og begrepsavklaringer
1.3.1 Avgrensning
Det grunnleggende utgangspunktet er prinsippet om fri bevisførsel. Påtalemyndigheten og siktede kan føre alle de bevis de ønsker, med mindre det foreligger en begrunnelse for hvorfor det ikke kan føres. Det betyr at bevisavskjæring må begrunnes, mens det å føre beviset ikke trenger begrunnelse.
Straffeprosessloven har flere bestemmelser som omhandler bevis, herunder regler om be- visforbud, bevisfritak og bevisavskjæring. Denne oppgaven vil ikke handle om bevisføring som sådan. I lys av problemstillingen vil jeg kun ta for meg de bestemmelser som jeg me- ner er relevante i forhold til rettens adgang til å begrense omfanget av straffesaker.
Jeg vil som nevnt hovedsakelig forholde meg til de lovfestede regler i straffeprosessloven, slik at avskjæring av bevis som er ervervet på utilbørlig måte ikke vil bli berørt.
Straffeprosesslovens bestemmelser om anonym vitneførsel vil heller ikke bli belyst i opp- gaven, f.eks. § 130a. Dette er regler som oppstiller en bestemt måte å føre beviset på, og som kommer i en mellomstilling da det er verken snakk om bevisforbud, bevisfritak eller bevisavskjæring, og hvor paragrafene har som formål å beskytte aktørene i straffesaker mot trusler og represalier.13
I denne fremstilling vil det også føre for langt å belyse de rettigheter fornærmede og dens bistandsadvokats har. Jeg er likevel oppmerksom på den betydning avskjæring av bevis vil ha for fornærmede i en straffesak, med tanke på det nære slektskapet mellom bevisføring og straffeutmåling, samt erstatning.
13 Ot.prp.nr. 40 (1999-2000) s.1
1.3.2 Begrepsavklaring
Begrepet ”bevis” kan benyttes på to forskjellige måter. Bevis som ”bevismidler”, f.eks.
dokumentbevis, vitneprov, sakkyndige erklæringer, og bevis som ”bevisresultat”.14 Frem- stillingen vil legge vekt på bevis som ”bevismidler”.
Begrepet ”bevisførsel” innebærer at man presenterer bevismidlene for retten.15
1.3.2.1 Bevisforbud
”Bevisforbud” er betegnelse på de regler som hindrer partenes adgang til å føre et bevis.
Selv om en part ønsker det, kan han ikke f.eks. fremlegge opplysninger om statshemmelig- heter eller som krenker taushetsplikten.16 Bevisforbud forstås også som et forbud mot at et bevis inngår som informasjonsgrunnlag i rettens bevisbedømmelsen.17
Bevisforbud er regulert i strpl. §§ 117–121, 124–125 og § 204.
Strpl. § 118 regulerer bevisforbud for den alminnelige taushetsplikt hvor selve taushetsplik- ten vil være forankret i annen særlovgivning. Vitneforbudet oppheves dersom departemen- tet gir sitt samtykke. Departementets avgjørelse kan fullt ut overprøves av retten, og er så- ledes å anse som svak taushetsplikt.
Etter strpl. § 119 vil ”betroelser” til personer som omfattes av bestemmelsen være beskyt- telsesverdig. Bestemmelsen er uttømmende. Regelen etablerer således en sterk taushetsplikt og hindrer at enkeltindivider påføres tap og skade.18 De personer som omfattes av strpl. § 119 vil ha forbud mot å forklare seg for retten om noe som er betrodd dem i kraft av deres stilling, med mindre den som har krav på hemmelighold samtykker. Bestemmelsen er ikke uten unntak, bevisforbudet faller likevel bort når vedkommende er pålagt opplysningsplikt
14 Hov (2009) s.749
15 I.c.
16 Ibid. s.772
17 Torgersen (2009) s. 4
18 Eriksen (2008) s.154
etter andre lover, f.eks. straffeloven (strl). § 139, barnevernsloven § 6-4 og helseperso- nelloven § 31, samt når en forklaring trengs for å forebygge at noen uskyldig blir straffet, jfr. § 119 tredje ledd.19
På siden av ”bevisforbud” kommer bevis som er ervervet på utilbørlig måte. Om slike bevis skal nektes ført, må vurderes ut fra hvordan et bevis har blitt til på eller hvordan det er kommet i politiets besittelse. Og det er ikke antatt at ulovlig ervervede bevis alltid skal av- skjæres. Avskjæring kan virke urimelig der beviset er viktig og hvor innvendingene mot fremskaffelsen ikke er særlig tungtveiende, for eksempel der politiet foretar en uhjemlet ransaking og finner et drapsvåpen.20 Utgangspunktet ved ulovlig ervervede bevis er at det ikke kan legges frem hvis det vil innebære en ytterligere krenkelse overfor siktede.21 En annen gruppe bevisforbud finner vi i strpl. § 134, som går på bevisførsel om vitners vandel og troverdighet i alminnelighet. Tilsvarende gjelder for tiltalte, jfr. § 301. Utgangs- punktet er her at det ikke er tillatt, men at retten etter nærmere kriterier kan tillate at beviset føres.
Runar Torgersen foretar en grov-kategorisering av bevisforbud i seks grupper, og peker på at de i større eller mindre grad kan gjenfinnes i gjeldende rett.22 Han ser på hver kategori som selvstendige grunnlag for bevisforbud, men at det ikke innebærer at de utelukker hver- andre, og hvor bevisforbud på flere grunnlag kan tenkes for ett og samme bevis:
1.3 Bevisets manglende spesielle eller generelle relevans
19 Bjerke mfl. (2011) s.468.
20 Hov (2009) s.777.
21 Ibid s.778.
22 Torgersen (2006) s.536-538, se også Torgersen (2009) s.27 hvor han deler bevisforbud inn i syv grupper.
2.3 Potensielt villedende eller forstyrrende bevis,
3.3 Sensitive opplysninger og vern av generelle rettsikkerhets- eller personvernhensyn, 4.3 For sen fremsettelse av beviset
5.3 Bevisføringsmåten 6.3 Ulovlig beviserverv
De ulike bevisforbud i kategori 1 til 3 vil bli omtalt der de naturlig faller inn i fremstilling- en, se særlig punkt 4 og 5. Preklusjonsregler vil jeg kort omtale, mens selve bevisførings- måten og ulovlig beviserverv vil ikke bli berørt.
1.3.2.2 Bevisfritak
”Bevisfritak” er de regler som gir et vitne rett til å motsette seg å avgi bevis, men hvor sik- tede ikke har rett til å protestere dersom vitnet går med på å forklare seg.23 Regler om det finner vi i strpl. §§ 122–125 og § 130.
Her kan man skille mellom absolutte og relative fritaksgrunner.24 De absolutte gir vitnet en ubetinget rett til fritak, som innebærer at vitnet ikke trenger å anføre en grunn for nektelsen så lenge lovens vilkår foreligger. Mens ved de relative fritaksgrunner, kan retten frita. Det er vitnet selv som avgjør om det vil kreve fritak. I motsetning til bevisforbud er ikke formå- let å beskytte informasjonen, men å beskytte vitnet selv.
1.3.2.3 Avskjæring av bevis
Avskjæring av bevis skjer ved at retten tar stilling til om et eller flere bevis skal føres. Det skjer ofte etter en begjæring fra aktor eller forsvarer i saken. Men retten kan også treffe slik beslutning ex officio, jfr. f.eks. strpl. § 294 som ligger litt på siden av tradisjonell beslut-
22 Hov (2009) s.784.
24 I.c.
ning om å nekte et bevis ført, men er en praktisk viktig regel om avgrensing av omfanget av straffesaker.
Man kan tale om bevisavskjæring i vid og snever forstand.25 Bevisavskjæring i vid forstand vil være hvor et bevis ikke kan fremlegges fordi lovens vilkår for å føre det ikke er tilstede.
F.eks. et vitne nektes ført fordi hans forklaring vil krenke yrkesmessig taushetsplikt. I sne- ver forstand er det regler som gir retten en skjønnsmessig adgang til å nekte et bevis ført, først og fremst fordi retten anser beviset som unødvendig. I denne fremstillingen vil jeg vektlegge bevisavskjæring i snever forstand.
1.3.2.4 Avgrensning av saken
Avgrensing av saken er en fortløpende vurdering som gjøres hele veien i alle stadier av straffesaken. Fra etterforskningsstadiet, hos påtalemyndigheten og i siste instans hos dom- stolene. Den vurderingen som foretas er sentral for å unngå vidløftiggjøring av straffesaker.
Under her hører også den avtalebaserte tilskjæring av bevis, hvor partene i samråd med retten foretar en regulering av de bevis som foreligger.
1.4 Rettskildebildet
1.4.1 Lovtekst
I henhold til alminnelig rettskildelære, vil utgangspunktet for rettens adgang til å avskjære bevisførsel være en alminnelig språklig fortolkning av lovens ordlyd.26 Lovteksten er, i motsetning til andre rettskildefaktorer, i utgangspunktet bindende for domstolene.27 Det vil
25 Hov (2009) s.790-791.
26 Eckhoff (2001) s.39.
27 Jon Gauslaa (2011).
i hvert fall gjelde om ordlyden er klar og vi befinner oss på legalitetsprinsippets område, jfr. Rt. 1995/304.
1.4.2 Forarbeider
Det er gjort en rekke endringer av straffeprosessloven etter at den trådte i kraft i 1986. Det er i denne forbindelse utarbeidet flere forarbeider som har til formål å effektivisere straffe- saksbehandling. Disse forarbeidene har rettskildemessig betydning og som lovanvendere i noen grad bør føle seg bundet av.28 Forarbeidene er sentrale når man skal tolke og forstå loven, og de gir ofte opplysninger om hva lovens forfattere har ment med de enkelte be- stemmelsene.29
De mest sentrale forarbeidene i denne sammenheng er NUT 1969 nr. 3 Innstilling om ret- tergangsmåten i straffesaker og Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) Hurtigere straffesaksbehandling.
I denne fremstilling vil forarbeidene være sentrale og bli tillagt større vekt, da bevisets manglende relevans i liten grad er omhandlet i rettspraksis, mens det i noe grad er omhand- let i juridisk litteratur.
1.4.3 Rettsavgjørelser
I norsk rett har Høyesteretts avgjørelser stor betydning som rettskildefaktor.30
I forhold til rettens adgang til å avgrense bevisførselen i straffesaker, finnes det lite relevant praksis.
28 Eckhoff (2001) s.73.
29 Ibid. s.68.
30 Ibid. s.159.
1.4.4 Juridisk teori
Juridisk litteratur har tradisjonelt liten vekt som selvstendig rettskildefaktor, men den ut- øver ganske stor faktisk innflytelse i rettslivet.31
Avhandlingens emne er bare i begrenset grad behandlet av rettsvitenskapen.
Runar Torgersens artikkel fra 2006, ”Bør adgangen til bevisavskjæring i straffesaker utvi- des?”, danner således et utgangspunkt.
1.4.5 Lovens formål
Straffeprosessloven har ingen generell formålsbestemmelse, men loven ivaretar hensynet til en rekke formål. Det er et grunnleggende hensyn at man skal komme frem til materielt rik- tige avgjørelser, men det er også viktig at prosessen ivaretar hensynet til hurtig saksbehand- ling. Dette for at straffen skal fylle sine to viktigste oppgaver – virke individualpreventivt og allmennpreventivt.32
1.4.6 Folkerettslige regler
Utgangspunktet er at folkerettslige regler ikke uten videre kommer til anvendelse i den na- sjonale rett, men at norsk rett formodes å stemme med folkeretten.33
For begge våre prosessordninger heter det i strpl. § 4 og tvl. § 1-2 at lovene gjelder ”med de begrensninger som følger av folkeretten”. Det innebærer at folkeretten både går foran, samt at den supplerer nasjonale regler.
Menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 har inkorporert Den europeiske menneskeret- tighetskonvensjon av 4.nov. 1950 (EMK) og FNs to menneskerettighetskonvensjoner av
31 Eckhoff (2001) s.270.
32 Hov (2010) s.139.
33 Ibid. s.74.
16.des. 1966 (SP og ØSK), som innebærer at konvensjonene skal gjelde som norsk lov og vil som sådan ha en ”kvasikonstitusjonell” status i norsk rett.34
1.5 Fremstillingen videre
For å kunne gi en nærmere redegjørelse for rettens adgang til å begrense omfanget i straffe- saker, vil jeg i det følgende ta for meg de lovfestede regler om bevisavskjæring. Jeg vil ved bruk av de lovbestemmelser som finnes i straffeprosessloven, si noe om rettens ansvar og hvordan de kan bidra til å unngå vidløftiggjøring av straffesaker. Jeg vil forsøke å klarlegge forhold av praktisk betydning i håp om at det skal komme straffesaksavviklingen til nytte.
Jeg vil i denne sammenheng se på tvistelovens generelle regler om bevisføring, og under- veis foreta en kort sammenstilling av de to prosesslovene.
Rune Torgersen har sett nærmere på bevisavskjæringsregler i US Federal Rules of Evi- dence (FRE), som åpner for å utelukke relevante bevis etter en avveining mellom hensynet til saksopplysningen og ulike omkostninger ved å føre beviset.35 Det vil føre for langt innen denne oppgavens ramme å forta en selvstendig analyse av FRE, men jeg vil vise til Torger- sen fremstilling der det er naturlig å trekke en sammenligning med straffeprosessloven.
34 Hov (2010) s.75.
35 Torgersen (2006).
2 Overordnede prinsipper for bevisførselen
2.1 Innledning
I en straffesak er rettens viktigste oppgave å komme frem til materielt riktig avgjørelse, med andre ord avgjøre spørsmål om skyld og straff. I kravene til god prosessordning ligger det at prosessen skal være betryggende, virke tillitsvekkende og den skal være effektiv.36 De prinsippene som blir omtalt gjelder for hele straffesaksavviklingen. De prosessuelle grunnprinsippene er ikke rettsregler, men har likevel rettslig betydning og ved å gjennom- føre prinsippene vil man få en ”god” prosess.37
2.2 Prinsippet om fri bevisførsel
Det rettslige utgangspunktet er fri bevisførsel og fri bevisbedømmelse. Av dette følger det at bevisavskjæring trenger særlig rettsgrunnlag. Eventuelle svakheter ved beviset eller manglende beviskraft er som hovedregel et spørsmål som hører under den fri bevisbedøm- melsen.38 Prinsippet kommer til uttrykk i strpl. § 292 annet ledd, ”bare nektes ført”.
Straffeprosesslovkomiteen uttalte i forarbeidene til vår gjeldende straffeprosesslov at man fant det overflødig å lovfeste prinsippene om fri bevisbedømmelse og om påtalemyndighe- tens bevisbyrde.39
Prinsippet om fri bevisførsel ble slått fast i Rt. 1990/1008, hvor spørsmålet var om man kunne bruke overskuddsinformasjon i form av fotobevis i en trafikksak i en annen straffe- sak. Høyesterett uttalte at partene i utgangspunktet har rett til å føre de bevis de ønsker ved- rørende saken: ”Denne forutsetning er ikke direkte kommet til uttrykk i loven, men hoved- regelen er likevel klar”.
36 Hov (2009) s.112.
37 Ibid. s.112-114.
38 Kjelby (2007) s.4.
39 NUT-1969-3 s.197.
Prinsippet følger således av sikker ulovfestet rett og er forankret i flere avgjørelser i Høyes- terett. I Rt. 2005/1353 avsnitt 13 uttalte Høyesterett: ”Prinsippene om fri bevisførsel og fri bevisvurdering er klare hovedregler i norsk straffeprosess”.
Det er hensynet til sakens opplysning og at domstolene skal komme frem til materielt rikti- ge avgjørelser som ligger bak prinsippet.
I Rt. 2002/1744 avsnitt 14 uttalte Høyesterett: ”For at et bevis skal kunne nektes ført, må det foreligge særskilt grunnlag for det”.
Noen bevisforbud er av en slik art at det kan være treffende å si at det gjelder en hovedre- gel om bevisforbud for visse typer for bevis.40 F.eks. forklaringer fra personer i visse yr- kesgrupper om noe som er betrodd dem i kraft av deres stilling, jfr. strpl. § 119. Men selv om det her er et klart grunnlag for bevisforbud, så endrer ikke det utgangspunkt om fri be- visføring, og at begrensninger i bevisføringsadgangen krever et klart lovfestet eller ulovfes- tet rettslig grunnlag.41
På en annen side er det en sjanse for at bevis som ikke kan føres setter begrensninger på den fullstendige opplysning av saken. Forarbeidene til strpl. av 1981 så på problematikken rundt avskjæring av bevis, men kom til at det ikke lot seg å si noe generelt på spørsmålet om hvilken virkning prosessuelle feil burde ha for adgangen til å bruke et bevis. Komiteen kom til at ”hovedregelen bør visstnok være at beviset kan føres til tross for feilen, med mindre lovgrunnen for vedkommende prosessuelle regel tilsier det motsatte”.42 Komiteen fant det vanskelig å gi en lovregulering av disse spørsmål og ble stående ved å overlate løsningen til teori og praksis.43
I Rt. 1996/1114 ble siktede ikke gitt tillatelse til å fremlegge som bevis tester som var utført med såkalt løgndetektor. Høyesterett slo fast at prinsippet om fri bevisføring ikke gjaldt
40 Torgersen (2009) s.22
41 I.c.
42 NUT-1969-3 s.197
43 I.c.
uten begrensninger, og anførte på ulovfestet grunnlag at bevis helt unntaksvis kunne nektes ført når sterke reelle hensyn tilsier dette. Høyesterett pekte på at noen unntak følger av ut- trykkelig lovbestemmelser, se f.eks. §§ 118 og 134, mens andre unntak må stilles opp på ulovfestet grunnlag. Høyesterett viste i denne dommen til i Rt. 1990/1008, hvor førstvote- rende uttalte at ”selv om et bevistilbud ikke er avskåret ved direkte lovbestemmelse, kan det være tilfelle der påtalemyndigheten likevel ikke kan tillates å føre beviset”.
Som denne fremstillingen vil forsøke å belyse må prinsippet om fri bevisførsel knyttes opp mot et grunnleggende relevanskrav. F.eks. kan et bevis nektes ført om det er uten betydning for dommens innhold, jfr. strpl. § 292 (2) litra a.44
2.3 Anklageprinsippet
2.3.1 Strpl. § 63.
Anklageprinsippet kommer til uttrykk i strpl. § 63, men kan også leses ut fra §§ 38 og 248.
Etter § 63 trer domstolene sammen etter en begjæring av en påtaleberettiget. I dette ligger det at saken forberedes av et særskilt organ, påtalemyndigheten.45 I medhold av anklage- prinsippet setter altså påtalemyndigheten rammer for straffesaker.
2.3.2 Hvilken betydning har etterforskningen for det som behandles i retten?
Etterforskning er en formålsstyrt innsamling av informasjon, hvor målet er å etablere grunnlag for påtaleavgjørelsen og eventuelt en senere behandling i retten.46
Begrensning av saken under etterforskningen støtter opp mot anklageprinsippet i den for- stand at det er påtalemyndigheten som rettslig sett leder etterforskningen. Det skjer her et
44 Se pkt. 4.2 og 5.4.2
45 Hov (2009) s.128
46 Riksadvokaten nr.3/1999, s. 2.
samspill mellom politietterforsker og påtaleansvarlig. I alle leddene foretar man en vurde- ring av saken, og i denne prosessen kan det være aktuelt å avgrense selve etterforskningen.
Den enkelte polititjenestemann vil i stor grad selv foreta en skjønnsmessig vurdering om det skal opprettes en straffesak, da med likhetsprinsippet som bakteppe, samt at det ikke skal tas utenforliggende hensyn. I noen tilfeller vil det være tilstrekkelig at det blir gitt en advarsel eller tilsnakk, jfr. politiets ulovfestede praksis vedrørende ”oppgjort på stedet”
(OPS). Dette følger som en konsekvens av opportunitetsprinsippet, som er nær forankret med anklageprinsippet.
Opportunitetsprinsippet er en grunnsetning i straffeprosessen om at påtalemyndigheten etter en skjønnsmessig vurdering kan unnlate å bringe en straffesak inn for retten, selv om alle vilkår for dette er til stede.47 Prinsippet kommer til uttrykk i strpl. §§ 69 og 70, om på- taleunnlatelse. Dette står i motsetning til f.eks. tysk rett hvor legalitetsprinsippet pålegger offentlig myndighet å iverksette forfølgning. 48
Strpl. § 226 tredje ledd oppstiller en objektivitetsplikt, som har den betydning at politi og påtalemyndigheten skal foreta en objektiv og upartisk etterforsking, herunder søke å klar- legge både det som taler mot siktede og det som taler til fordel for siktede.
I utgangspunktet rekker påtalemyndighetens objektivitetsplikt inn i retten, dvs. at påtale- myndigheten har i utgangspunktet plikt til å føre vitner ”til gunst” for siktede. Grensen vil i praksis gå mellom vitner som har hørt, sett eller erfart noe i forhold det det tiltalespørsmå- let gjelder og såkalte karaktervitner. De siste vil påtalemyndigheten ikke føre som vitner.
For eksempel vil vitner som ikke kan tro at tiltalte har forgrepet seg på fornærmede være uten relevans.
47 http://snl.no/opportunitetsprinsippet
48 Uttrykket er ikke sammenfallende med det norske ”legalitetsprinsippet”
2.3.3 Hvilken betydning har tiltalebeslutningen for det som behandles i retten?
Etter § 38 må retten holde seg til det forhold som tiltalen gjelder. Bestemmelsen modifise- rer dette i noen grad ved at retten ikke er bundet av den faktiske beskrivelsen og lovanven- delsen som er angitt i tiltalebeslutning. Så lenge det dreier seg om samme forhold, står ret- ten fritt i forhold til tiltalebeslutningen.49
Innholdet i anklagen setter rammer for retten og er med å styre hva som er relevant for sa- ken, samt at den avgrenser rettens kompetanse til å prøve forhold som ligger utenfor tilta- len.
Så hvilken betydning har anklageprinsippet i forhold til rettens begrensning av bevisfør- selen i straffesaker? Retten må forholde seg til tiltalen som er tatt ut av påtalemyndigheten.
Med andre ord har påtalemyndigheten en sentral rolle i straffesaksbehandlingen, da med tanke på hvilke saker og i hvilket omfang straffesakene skal ha. Påtalemyndigheten skal også foreta en bevisvurdering på lik linje som den retten skal. Når påtalemyndigheten er overbevist om at de materielle straffbarhetsvilkårene er tilstede, vil bevisføring blir lagt opp etter det.
Når så straffesakene først er kommet inn til behandling for retten, så er det domstolen som
”eier ” bevisvurderingen. Med ”eier” peker jeg til bevisbedømmelsen som er rettens suve- rene eneområde. Norske domstoler aksepterer i liten grad at noen kommer inn og hevder hva retten og juryen skal mene om bevisene. Retten kan i utgangspunktet ikke instrueres og er ellers ikke bundet av verken tiltaltes erkjennelse av skyld eller påtalemyndighetens på- stand om frifinnelse.
Et unntak finnes riktig nok i strpl. §254, jfr. § 73. Sistnevnte paragraf er den eneste be- stemmelsen i loven hvor påtalemyndigheten binder rettens avgjørelse. Om påtalemyndighe- ten velger å trekke tiltalen etter at hovedforhandling har begynt, må retten avsi en frifinnel- sesdom, uten å vurdere bevisene i saken. Det følger som et utslag av anklageprinsippet.
49 Bjerke mfl. (2011) s.129
Hvis påtalemyndigheten derimot legger ned påstand om frifinnelse, står retten fritt. Retten skal da foreta en vurdering av de bevis som har vært ført og kan komme til motsatt resultat.
Påtalemyndighetens frifinnelsespåstand er således ikke et bevis mot straffeskyld.
Også under bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet kan retten legge vekt på forhold som ikke er gjenstand for tiltale. Det kan være forhold som er henlagt eller foreldet, så fremt de er belyst under hovedforhandlingen, jfr. Rt. 2005/1353.50
2.4 Tiltaltes rett til å føre bevis
Menneskerettsloven § 3. jfr. EMK art. 6 gir tiltalte krav på en ”a fair and public hearing”, eller en rettferdig og offentlig rettergang, ofte forkortet til ”fair trial”, rettferdig retter- gang.51 Grunnprinsippene fastslås i art. 6 nr. 1, mens art. 6 nr. 2 og nr. 3 uttrykker visse minimumsrettigheter som ikke er uttømmende.52
Artikkel 6 nr. 3 bokstav d gjelder adgangen til å avskjære forsvarets bevisførsel, hvor det er fastsatt at tiltalte har rett til å ”få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham”.53
Hovedregelen etter norsk rett er at en dom skal bygge på de bevis som er ført under hoved- forhandling, jfr. strpl. § 305. Hvilke bevis retten kan bygge på, kommer på spissen når den som har forklarte seg til politiet ikke møter i retten eller nekter å avgi forklaring.
Et spørsmål er således om den retten tiltalte har etter konvensjonen til å avhøre vitner, be- grenser adgangen til å lese opp en politiforklaring etter strpl. §§ 296 og 297. Denne problemstilling har vært opp for EMD i avgjørelsene ”Unterpertinger mot Østerrike” og
”Asch mot Østerrike”, hvor man kom frem til at sentrale vitneprov ikke kan leses opp, med
50 Bjerke mfl. (2011) s.129. Se punkt 5.2
51 Hov (2010) s.77
52 Møse mfl. (2010) note 51.
53 Matningsdal (2013) s.86
mindre det foreligger andre vesentlige bevis. Norsk rettspraksis har lagt seg på samme linje som EMD.54
I Rt. 2004/97 kom Høyesterett etter en helhetsvurdering frem til at retten til rettferdig ret- tergang ikke var ansett krenket. Saken var at lagmannsretten etter opplesningen av en poli- tiforklaring hadde nektet forsvarer å stille spørsmål til medtiltalte. Saken ble fremmet for EMD, ”Kaste and Mathiesen v. Norway”. EMD kom frem til at opplesning av en forklaring til en medtiltalt, som hadde nektet å forklare seg under ankeforhandlingen, var i strid med art. 6 nr. 3 d.55
I Rt. 2003/1808 ble opplesningsadgangen etter strpl. § 296 andre ledd utvidet i forhold til tidligere praksis.56 Denne utvidelsen var basert på EMDs avgjørelse i ”Peltonen mot Fin- land”.57 Høyesterett konkluderte i denne saken med at dersom vitnet er tilstede i retten når forklaringen leses opp, er det en viss adgang til å lese opp forklaringen selv om den utgjør det hovedsakelige bevis. Og om tiltalte eller hans forsvarer har fått anledning til å stille spørsmål til et vitne, vil prinsippet om "equality of arms" være tilfredsstilt, selv om vitnet nekter å svare. Førstvoterende uttalte (avsnitt 17):
”Under forutsetning av at forfølgningen ut fra en totalbedømmelse fremstår som forsvarlig og rettferdig, kan det derfor i tilfeller hvor tiltaltes rett til å stille spørsmål er tilfredsstilt, ikke være i strid med EMK artikkel 6 nr. 1, jfr. nr. 3 bokstav d å tillate at en forklaring fra et vitne som nekter å forklare seg, blir lest opp under hovedforhandlingen… Etter min opp- fatning kan det etter den praksis som foreligger fra EMD, ikke oppstilles som noe vilkår for opplesning at tiltalte lykkes med å oppnå noen forklaring eller noe svar fra vitnet”.
54 Hov (2010) s.107
55 Dommen er behandlet av Matningsdal (2007) s.109 flg.
56 Matningsdal (2007) s.117
57 Dommen er omtalt i Andenæs/Myhrer (2009) s.402.
Det følger således av praksis fra EMD og Høyesterett, at det avgjørende er om tiltalte og dens forsvarer har hatt adgang til å stille spørsmål til vitne eller medtiltalte. Det må med andre ord foreligge en reell adgang til å stille spørsmål.58
Strpl. § 297 regulerer opplesning av en tidligere avgitt forklaring når et vitne ikke møter til hovedforhandling. Bestemmelsen setter vilkår for når en opplesning kan skje, og må ses i sammenheng med EMK art. 6 nr. 3 bokstav d, hvor det er det kontradiktoriske prinsipp som blir tillagt avgjørende vekt.59 Om opplesning kan skje vil bero på en konkret vurde- ring i den enkelte sak.
I Rt. 2004/1789 endret Høyesterett sin praksis slik at det samsvarte med EMD. I avgjørel- sen viste Høyesterett til EMDs dom i ”Luca mot Italia og ”Craxi mot Italia”, og uttalte at opplesning av forklaringer fra vitner som ikke er tilstede i retten ikke kan skje hvis ”en fellende dom bare eller i avgjørende grad vil være basert på vitneforklaringer som er avgitt av personer som den tiltalte ikke har hatt anledning til å avhøre eller la avhøre” (avsnitt 16).
Gjeldende rett er således at det ikke er tillatt å lese opp forklaringer fra vitner som tiltalte ikke har hatt anledning til å eksaminere og som utgjør det hovedsakelige bevis.60
Tiltaltes egen opptreden vil også kunne ha betydning for om man tillater opplesning.61 Rt. 1994/469 gjaldt en sak hvor tiltalte ble domfelt for trusler mot hustru og egne barn.
Fornærmede hadde nektet å avgi forklaring for retten, med den følge at deres politiforkla- ringer ble lest opp. Førstvoterende uttalte: ”…det er press fra domfelte som er årsak til at vitnene ikke ville forklare seg for retten. I denne situasjonen kan det ikke være i strid med kravet til "fair trial" at domfelte ikke fikk eksaminere vitnene. Han har selv valgt å frem- tvinge den situasjon han beklager seg over…Etter mitt syn skal domstolene ikke måtte ak-
58 Matningsdal (2007) s.114
59 Andenæs/Myhrer (2009) s.403
60 Ibid s.404
61 Matningsdal (2007) s.73-75
septere at press eller trusler fra tiltaltes side skal få betydning for avgjørelsen av skyld- spørsmålet”.
I forhold til tiltaltes rett til å føre egne bevis, uttaler forarbeidene at det er klart fastslått gjennom praksis fra EMD at retten ikke er ubetinget:
”Kjernen i regelen er at den anklagede ikke skal stilles mindre gunstig enn aktoratet med tanke på vitneførsel, og at begge parter har rett til å føre tilstrekkelig mange vitner til å få saken forsvarlig belyst”.62
Erik Møse inntar samme syn når han hevder at det sentrale er å sikre likestilling mellom partene og at det i denne sammenheng er det opp til nasjonale domstoler å vurdere fremlagt bevis, samt betydningen av de bevis som tilbys av tiltalte. Det vil derfor være opp til retten å vurdere om det er hensiktsmessig å innkalle de vitner som tiltalte ønsker å føre.63 Det er altså først og fremst overlatt til den nasjonale domstol å vurdere om de bevis som tiltalte ønsker å føre er relevante.64 Dette samsvarer med det som ble uttrykt av EMD i dommen
”Engel m.fl. mot Nederland” (avsnitt 91):
"…this provision does not require the attendance and examination of every witness on the accused's behalf. It's essential aim, as is indicated by the words 'under the same conditions', is a 'full equality of arms' in the matter. With this proviso, it leaves it to the competent na- tional authorities to decide upon the relevance of proposed evidence insofar as is compati- ble with the concept of fair trial which dominates the whole of Article 6."
En annen side av tiltaltes rett til å føre vitner, er at den innebærer en positiv plikt for staten til å gjøre det mulig for tiltalte å føre relevante vitner. Men om det ikke er mulig å oppspore eller kontakte vitnene, vil det ikke utgjøre en krenkelse om saken fremmes for retten.65
62 Ot.prp nr. 66 (2001-2002) s.119
63 Møse (2002) s.381, se også Høstmælingen (2003) s.206
64 Kjølbro (2010) s.534
65 Ibid. s.536
2.5 Det kontradiktoriske prinsipp
2.5.1 Faktisk og mulig kontradiksjon
Vår straffeprosess er organisert som en partsprosess og tar sikte på å legge forholdene til rette for en kontradiktorisk behandling.66 Kontradiksjon innebærer at partene i en straffesak skal ha tilgang til og kunne uttale seg om det materialet som blir ført i retten. Med andre ord skal det ikke avsies dom eller treffes andre viktige avgjørelser uten at partene har fått anledning til å uttale seg.67 Retten til kontradiksjon er viktig for å sikre riktige avgjørelser.
Det er tale om et grunnleggende rettssikkerhetshensyn, som står sentralt både i sivile saker og i straffesaker.68
I NOU 2009:15 Skjult informasjon – åpen kontroll, pekte utvalget på at muligheten til å korrigere og imøtegå påtalemyndighetens anførsler er en sentral del av mistenktes rettssik- kerhet, som skal sikre at når staten griper inn i et enkeltmenneskes liv, så gjøres det på rik- tig grunnlag og riktig måte.69
Retten til kontradiksjon er tolket inn i EMK art. 6 nr. 1 om kravet til ”fair trial”, men er også antatt å følge av ”domskravet” i Grunnloven (Grl.) § 96.70 Samt at det fremgår av flere bestemmelser i straffeprosessloven. I strpl. § 92 første ledd andre alternativ er retten til å ta til motmæle uttrykkelig slått fast: ”Siktede skal gis anledning til å gjendrive de grunner som mistanken beror på, og anføre de omstendigheter som taler til fordel for ham”. Sikte- des rett til å ta til motmæle vil være gjeldende allerede på etterforskningsstadiet, jfr. påtale- instruksen § 8-2 annet til sjette ledd. Retten gjelder således på alle stadier av en straffesak.
Betydningen av kontradiksjon har også kommet til uttrykk i formålsbestemmelsen i tvl. § 1-1, som suppleres av § 11-1 tredje ledd som fastsetter at ”retten kan ikke bygge avgjørel-
66 Hov (2009) s.115
67 Ibid s.114
68 Matningsdal (2013) s.5
69 NOU 2009:15, s.279 andre spalte
70 Kjelby (2007) s.2
sen på et faktisk grunnlag partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om”.71 Hver av partene må få anledning til å kommentere anførsler fra motparten.72
I denne henseende er det sentralt at siktede skal ha mulighet til å gjendrive de mistanker som siktelsen/tiltalen beror på. Det er nok at siktede er gitt denne muligheten, ikke at han faktisk har benyttet seg av muligheten.73 Om siktede avstår fra å eksaminere vitner eller lar være å uttale seg, vil ikke det være et brudd på kontradiksjon.
Lovens krav til kontradiksjon er uavhengig av hvem av sakens parter det gjelder. Men så lenge det er påtalemyndigheten som fører bevis og har bevisbyrden, vil kontradiksjon først og fremst være viktig for siktede.
Manglende kontradiksjon vil være en saksbehandlingsfeil, og kan føre til at en dom må oppheves med mindre feilen antas å ikke ha innvirket på dommens innhold, jfr. strpl. § 343 første ledd.74
2.6 Muntlighetsprinsippet
Et annet sentralt prinsipp er muntlighetsprinsippet. Dette kommer til uttrykk i strpl. § 278 som sier at hovedforhandlingen er muntlig. Det innebærer at det bevismaterialet som skal føres for retten skjer i en muntlig form. F.eks. skal vitner forklare seg muntlig,
jfr. § 133, men vitner kan i noen utstrekning støtte seg til notater. Bevis som er skriftlige skal lese opp av den som fører beviset, om retten ikke bestemmer noe annet.
71 Matningsdal (2013) s.4-5
72 Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) s.44
73 Kjølbro (2010) s.481
74 Se Rt. 2011/93, Rt. 2010/600
2.7 Bevisumiddelbarhetsprinsippet
Bevisumiddelbarhetsprinsippet går ut på at parter og vitner skal forklare seg direkte for den dømmende rett. Dette gjelder også for andre bevis, f.eks. reelle bevis.75 Begrunnelsen er at det umiddelbare bevis er bedre enn det middelbare, men det er ikke i strid med prinsippet å tillate middelbart bevis hvor det umiddelbare ikke kan skaffes, eller som et supplement til det umiddelbare.76 Prinsippet er lovfestet i sivilprosessen, jfr. tvl. § 21-9. I straffeprosessen fremgår den av flere bestemmelser, strpl. §§ 290, 296-298, 299 og 300.
75 Hov (2009) s.126
76 Andenæs/Myhrer (2009) s.393
3 Hovedregelen – det materielle sannhetsprinsipp – strpl. §294 Det materielle sannhetsprinsipp kommer til uttrykk i strpl. § 294 som uttrykkelig sier at retten har en selvstendig plikt til å sørge for at saken blir fullstendig opplyst. Det betyr at retten kontinuerlig skal overvåke bevisførselen i saken med sikte på å avdekke behov for ytterligere bevisførsel.77 Straffeprosessens overordnede mål er å straffe de skyldige, men samtidig å unngå uriktige domfellelser. Det vil si at plikten strekker seg til å sørge for at både det som taler for og imot siktede kommer frem i saken. I Rt. 2005/1353 uttalte Høyes- terett at prinsippet om at enhver rimelig og fornuftig tvil skal komme den tiltalte til gode, er en bærebjelke i straffeprosessen.
I Rt. 1994/748 uttalte Høyesterett at plikten etter § 294 gjelder under hele hovedforhand- lingen. Om retten forsømmer sin plikt, så vil det være en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av dommen.78
Men loven kan ikke tas helt på ordet når den sier at retten ex officio skal sørge for at saken blir fullstendig opplyst, dette fordi en fullstendig opplysning av saken i mange tilfeller er en uoppnåelig idealfordring.79
Det er partene som i utgangspunktet står for bevisførselen og som må sørge for sakens opp- lysning, men det er påtalemyndigheten som har bevisbyrden. Rettens kompetanse til å nek- te partene å føre de bevis de ønsker er begrenset.80 Finner derimot retten at partenes bevis- føring ikke er tilstrekkelig til å opplyse saken fullstendig, vil retten ha et selvstendig ansvar til å sørge for at de nødvendige opplysninger blir innhentet og kan pålegge påtalemyndig- heten å skaffe til veie de nødvendige bevis.81
77 Bjerke, mfl. (2011) s.1069 siste avsnitt.
78 Andenæs/Myhrer (2009) s.398
79 Bjerke mfl. (2011) s.1068 tredje avsnitt.
80 Ibid s.1067
81 I.c.
I Rt. 1984/462 var saken at det fra forsvarers side under hovedforhandling, ble reist tvil om tiltalte var fører av ulykkesbilen. Da aktor gav uttrykk for at han ville be om utsettelse av saken, for å føre bevis for at tiltalte var fører, avstod forsvarer ytterligere bevisføring rundt dette. Tiltalte ble frifunnet. Forsvareren anførte for Høyesterett at når aktor for herredsret- ten ikke fant grunn til å begjære forhandlingene utsatt for innhenting av ytterligere bevis, kunne det ikke anses som en saksbehandlingsfeil at retten unnlot å gå til et slikt skritt av eget tiltak. Høyesterett var uenig i forsvarerens innsigelse og kom til at etter strpl. 1887 § 331 femte ledd, nå § 294, ville retten ha plikt til å sørge for supplering av bevisførselen både til gunst og til skade for tiltalte. Når retten unnlot å innhente nye bevis ble det ansett som en tilsidesettelse av rettens plikt. Dommen ble opphevet.
I en annen sak kom Høyesterett frem til at nektelse av å innhente en sakkyndig uttalelse i en voldtektssak ikke var forenlig med plikten til å bidra til sakens opplysning, jfr.
Rt. 2010/926. Høyesterett slo fast at lagmannsrettens beslutning var i strid med strpl. § 294 og EMK artikkel 6 nr. 1, jfr. nr. 3 bokstav b og d, og uttalte at i praksis fra EMD er det lagt til grunn at en forsvarers begjæring om innhenting av en sakkyndig erklæring som hoved- regel skal imøtekommes.
Rettens selvstendige plikt gjelder selv om partene måtte mene at ytterligere opplysning av saken ikke er nødvendig, men desto mer dersom partene er uenige om behovet eller mulig- heten. F.eks. når påtalemyndigheten motsetter seg å innhente opplysninger tiltalte ønsker fremlagt. I Rt. 2008/605 ble lagmannsrettens dom opphevet fordi den under saksforberedel- sen hadde nektet å gjøre en rekonstruksjon av enkelte av voldshandlingene som tiltalen omhandlet. Høyesterett uttalte: ”Rekkevidden av rettens plikt etter § 294 beror på sakens omstendigheter, med det generelle bevisbilde som utgangspunkt for vurderingen. Et sen- tralt moment er hvor alvorlig saken er. I tillegg vil det kunne ha betydning om opplysning- ene gjelder et viktig punkt i saken, om de antas å være til tiltaltes gunst, og om de kan
fremskaffes ved rimelig innsats av tid, penger og andre ressurser i forhold til hva man må regne med kan oppnås” (avsnitt 14).82
Som vi ser, gjelder rettens ansvar etter strpl. § 294 uavhengig av partens disposisjoner, i motsetning til hva som gjelder i sivilprosessen. I sivile saker er utgangspunktet at retten er bundet av partenes påstander, det såkalte disposisjonsprinsippet, se tvl. 11-2 første ledd, i motsetning til hva som er hovedregelen etter straffeprosessen, jfr. § 38 andre ledd. I sivile saker brukes også begrepet forhandlingsprinsippet, som betegner at det er partene som har hovedansvaret for å bringe frem det faktiske grunnlag som retten skal bygge på, jfr. tvl. § 11-2 andre ledd annet punktum.83 Når det gjelder rettens adgang til å supplere bevisfør- selen i sivile saker, skiller tvisteloven mellom indispositive saker - hvor retten har plikt til å supplere bevismaterialet dersom den mener at partens saksforberedelse ikke er god nok, jfr.
tvl § 21-3 (2), og dispositive saker - hvor retten som utgangspunkt ikke har plikt, men har adgang til å supplere partenes bevisføring.84 I straffeprosessen er som tidligere nevnt ut- gangspunktet at retten ikke er bundet av partenes bevisføring.
82 Se også Rt. 2008/1350
83 Hov (2010) s.177
84 Ibid s.178
4 Kravet om relevans
4.1 Kort historisk tilbakeblikk
I dag kan relevanskravet i forhold til bevis som ønskes ført utledes av strpl. § 292 andre ledd og § 293. Endringer som er gjort i § 292 andre ledd skyldes først og fremst ønsket om en mer effektiv straffesaksavvikling. I forarbeidene til straffeprosessloven av 1981 ble det påpekt at domstolsbehandlingen i Norge var tidkrevende:
”Straffeprosesslovens vanlige regler er blitt til med tanke først og fremst på straffesaker av noe mer alvorlig karakter. Det ville være urimelig å behandle en sak om en parkeringsover- tredelse like grundig som en sak om drap, voldtekt eller spionasje. Selv om reglene er de samme, vil behandlingen naturlig ta farge av sakens mer eller mindre alvorlige karak- ter…Likevel kan en nok si at domstolsbehandlingen av bagatellsaker i Norge sammenliknet med andre land er særdeles omstendelig og tidkrevende”.85
Straffeprosesslovkomiteen fremmet et ønske om å forenkle og påskynde rettergangen, uten at det gikk ut over en betryggende behandling. Komiteen så at tempoet først og fremst var avhengig av at de som medvirket i behandlingen av en straffesak, på alle trinn, gjorde alt som med rimelighet kunne gjøres for å påskynde behandlingen.86
Når det gjaldt muligheten for avskjæring av bevis som ”er for hånden”, endret komiteen uttrykket ”ikke vedrører saken” til ”gjelder omstendigheter som er uten betydning for sa- ken”.87 Komiteen gikk noe lenger i å tillate avskjæring av bevis enn hva dagjeldende straf- feprosesslov gjorde, idet et bevis etter utkastet kunne avskjæres også når det angikk en om- stendighet som allerede var tilstrekkelig bevist. Derimot fant komiteen ikke grunn til å av- skjære bevis når beviset ”åpenbart ikke har noen beviskraft” eller hvor retten ”finner det påkrevd at beviset føres på en annen måte enn tilbudt”.
85 NUT-1969-3 s.127-128
86 Ibid. s.138
87 Ibid. s.303
Etter at straffeprosessloven av 1981 trådte i kraft er bestemmelsene om bevisavskjæring og bevisforbud både blitt drøftet og endret en rekke ganger. I dag finner man flere lovfestede bestemmelser om bevisforbud, som begrenser prinsippet om fri bevisførsel.
Justiskomiteen drøftet allerede på tidlig 1990-tallet faremomentet med vidløftiggjøring av straffesaker, se Innst.S nr. 192 (1991-1992) s.30:
”Komiteen viser til at enkelte kompliserte rettssaker kan trekke ut i en slik grad at man når over i farsepregede tilstander, noe som i høy grad er egnet til å ødelegge allmenhetens tillit til systemet. Komiteen vil understreke at alle aktører innen rettsvesenet, både dommere, advokater og aktoratet har et ansvar for å påse at rettssaker gjennomføres på en saklig og seriøs måte, og å avstå fra vidløftiggjøring som er egnet til å trekke saken i langdrag uten at sakens opplysning gjør det verken påkrevet eller ønskelig.”88
På bakgrunn av denne uttalelse, ble det i Ot. prp. nr. 43 (1994-95) fremmet forslag om å stramme inn strpl. § 292, 2. ledd og § 293, 1. ledd, slik at retten også kunne avskjære bevis- førsel av uvesentlig betydning for avgjørelsen. Lovendringsforslagene ble imidlertid ikke vedtatt.89 I Ot.prp. nr. 79 (1988-89) fant Justisdepartementet heller ikke behov for å fremme forslag om videre adgang for bevisavskjæring. Men det ble påpekt at det var viktig at den enkelte dommer utnyttet den adgangen som var gitt i gjeldende lov til å hindre vidløftige og tidsspillende forhandlinger som følge av bevisførsel om forhold som er uten betydning for saken.90
Ved lov 11. juni 1993 nr. 80, ble instanssystemet i straffesaker endret til to-instans-ordning.
Dette innebar at det ville være mulig å få overprøvd bevisvurderingen under skyldspørsmå- let i alle straffesaker både for tingrett og for lagmannsrett. To-instansutvalgets syn var at selv om hensynet til hurtig saksbehandling talte imot å utvide adgangen til to-
instansbehandling, mente de at dette mothensynet ikke kunne være avgjørende. Men de
88 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s.108
89 Ot.prp. nr. 43 (1994-1995) kap. III, pkt. 2.4 og Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s.108
90 Ot.prp. nr. 79 (1988-89) s.33-34
påpekte at det ville være nødvendig å effektivisere saksbehandlingen så mye som mulig for å unngå unødvendig tidsforbruk.91
I Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) ble det på nytt fremmet et forslag om å innføre visse begrens- ninger i bevisførselen, for å bøte på problemene med omfattende bevisførsel. Dette ble be- grunnet med at forslaget ble ansett som balansert og gav retten en viss mulighet til å be- grense bevisførselen uten at dette gikk ut over rettssikkerheten.92 Av endringslov 2002 nr.
55 ble strpl. § 292 andre ledd endret til nåværende form.
I prop. 141 L (2009-2010) ble spørsmålet om bevisavskjæring på nytt drøftet. Men depar- tementet fant ingen grunn til å foreslå nye regler om bevisavskjæring, da reglene som trådte i kraft i 2002 var lite brukt.93
4.2 Relevanskriteriets betydning ved bevisavskjæring
4.2.1 Innledning
I lys av rettsikkerhet og tillit til domstolen er det viktig at retten kommer frem til materielt riktige avgjørelser. En forutsetning for dette, er at man gjennom bevisførselen opplyser saken best mulig. Å søke sannheten er viktig i alle saker, men spørsmålet er om det er nød- vendig å føre alle tenkelige bevis for å fremme dette og om beviset som blir ført faktisk bidrar til å søke sannheten.
91 Ot.prp. nr. 78 (1992-1993) del.V, pkt. 3.1
92 Innst.O.nr.68 (2001-2002) s.10 første spalte, siste avsnitt
93 Prop. 141L (2009-2010) s.118, andre spalte
4.2.2 Relevanskravet
Relevans er et grunnvilkår for bevisføringsadgangen. Motsetningsvis kan man si at bevis som mangler relevans kan utelukkes allerede av den grunn.94
Det er rettens oppgave å vurdere hva som vil være relevant bevis, dette kommer klart frem av flere bestemmelser i straffeprosessloven. Ved blant annet avhør av siktede og vitner skal retten avvise spørsmål som ”ikke kommer saken ved”, jfr. strpl. § 91 siste ledd siste
punktum og § 136 siste ledd. Det er retten, og ikke vitnet selv, som avgjør om et spørsmål skal avvises fordi det ikke kommer saken ved, jfr. Rt. 1929/1145.
4.2.2.1 Bevisets materielle tilknytning og beviskraft
Det rettslige relevansbegrepet kan utledes av de krav strpl. § 292, 2 ledd bokstav a og c stiller til bevisførselen.95 Bevis kan nektes ført når beviset ”gjelder forhold som er uten betydning for dommens innhold” eller som ”åpenbart ikke har noen beviskraft”.
Ut fra angloamerikansk rett om bevisavskjæring, jfr. Federal Rules of Evidence (FRE) 401,96 utleder Torgersen to komponenter i relevansbegrepet.97
Den første komponenten beskriver han som bevisets materielle tilknytning, ”materiality”.
Materiell tilknytning kan synes å følge av strpl. § 292 andre ledd bokstav a; bevis som
”gjelder forhold som er uten betydning for dommens innhold”, og angår forholdet mellom bevisene og sakens gjenstand. På spørsmålet om hvilke forhold som konkret har betydning for dommens innhold, viser Torgersen til at det i straffesaker må avgjøres ut fra tiltalebe- slutningen, reglene om rettens forhold til denne, samt den relevante materielle strafferetten.
Bevis som direkte belyser rettsfakta, dvs. fakta som angår de sentrale bevistema i saken, vil
94 Torgersen (2009) s.543
95 I.c.
96 http://federalevidence.com/rules-of-evidence
97 Torgersen (2006) s.543-545
ha materiell tilknytning. I en sak om legemsfornærmelse, vil en vitneforklaring om at tiltal- te slo fornærmede ha materiell tilknytning. Men dette kan ikke forstås så strengt at det ute- lukker ethvert bevis som ikke direkte belyser hva saken gjelder. F.eks. kan tiltaltes motiv, mulighet og eventuelle konflikter med fornærmede ha tilstrekkelig materiell tilknytning.
Grensen mot hvilke opplysninger som oppfyller kravet til materiell tilknytning er ikke skarp. Indirekte bevis kan bidra til å kaste lys over rettsfakta. Og en vitneforklaring kan omhandle forhold som ikke angår sakens rettsfakta, men som det ikke er naturlig å avskjæ- re fordi den utgjør en naturlig bakgrunn til den historien et vitne forteller.98
I Rt. 1998/84 ble lagmannsrettens kjennelse om å nekte å føre bestemte bevis opphevet.
Høyesterett uttalte at selv om bevistemaet er begrenset, innebærer ikke dette at rammen for bevisførselen dermed er tilsvarende begrenset, jfr. strpl. § 273 annet ledd. I forhold til det tilsvarende kriteriet i § 292 annet ledd om avskjæring av bevis under en hovedforhandling, uttalte Høyesterett at det i flere sammenhenger er lagt til grunn at bevisførsel som gjelder andre forhold enn det som omfattes av tiltalen, kan ha betydning for saken.99
Beviskraft, ”probative value”, er i følge Torgersen relevansbegrepets andre komponent og følger av ordlyden i strpl. § 292 annet ledd bokstav c; bare bevis som åpenbart ikke har
”noen” beviskraft kan avskjæres.100 Beviskraft innebærer at enhver bevisverdi er tilstrekke- lig, dvs. det settes et minimalt krav til bevisets styrke. Men Torgersen hevder at det samti- dig må oppstilles visse reservasjoner opp mot helt marginale bevis. Av forarbeidene frem- går det at ”ut fra bevismidlets art, karakter og lignende forhold må det være klart at det tilbudte beviset er betydningsløst selv om det påstås at det skal godtgjøre forhold som er relevant for avgjørelsen. Dette må bero på en konkret vurdering.101
98 Avsnittet er en sammenfatning av Torgersen (2006) s.543-544
99 Se pkt. 5.2
100 Torgersen (2006) s.544-545
101 Ot. prp. nr. 66 (2001-2002) s.197
Åpenbart er et strengt vilkår, se Rt. 2008/605 hvor Høyesterett kom frem til at en rekon- struksjon, som ble nektet av lagmannsretten, ikke var et bevis som åpenbart ikke hadde noen beviskraft, jfr. strpl. § 292 annet ledd bokstav c. Høyesterett påpekte i sin kjennelse at unntaket etter § 292 annet ledd bokstav c er et meget snevert unntak, det skal ”mye til for å avskjære motbevis som tiltalte ønsker å føre, selv om det synes å være liten mulighet for at det skal kunne føre frem, forutsatt at det tilbudte bevis må anses som relevant”.102
Når det gjelder bevis som ikke er relevante vil det ikke være snakk om å foreta en avvei- ning av hensynet til sakens opplysning mot ulike mothensyn.103Avskjæring av bevis som mangler relevans går således ikke utover hensynet til sakens opplysning.104
Spørsmålet om avskjæring av bevis uten beviskraft ble drøftet i forarbeidene, som blant annet vurderte dagjeldende tvistemålslov (tvml.) § 189 første ledd nr. 3, opp mot behovet for tilsvarende bestemmelser i straffeprosessloven:
”Det kan ikke ses å være betenkeligheter knyttet til å la retten i straffesaker få en tilsvaren- de generell avskjæringsadgang som i sivile saker hva gjelder betydningsløse bevis. Selv om retten bør vise tilbakeholdenhet med å overprøve partenes vurdering av behovet for bevis- førsel, bør retten i alle fall overfor betydningsløse bevis kunne sette foten ned”. 105
4.2.2.2 Spesiell og generell relevans
Torgersen skiller mellom spesiell og generell relevans.106 Under spesiell relevans ligger relevansbegrepet som ovenfor omtalt, hvor man tar stilling til det enkelte bevis. ”Et bevis
102 Se også Rt. 1981/894
103 Torgersen (2009) s.28
104 Torgersen (2006) s.537
105 Ot.prp. nr. 66 (2001-2002) s.108-109
106 Torgersen (2006) s. 545
anses altså relevant selv om det er klart at det ikke vil få selvstendig betydning i saken, f.eks. fordi det forhold som søkes bevist, åpenbart allerede er tilstrekkelig bevist”.107 Generell relevans knyttes til betydningen av den generelle bevissituasjonen i den enkelte sak. Torgersen hevder at bevis som mangler generell relevans, herunder overflødige bevis, ikke kan avskjæres etter strpl. § 292 annet ledd bokstav c. Slike bevis kan derimot avskjæ- res etter bokstav b, ”gjelder forhold som allerede er tilstrekkelig bevist”. Et bevis kan bare avskjæres etter bokstav b dersom beviskravet allerede er oppfylt med sikte på et omstridt faktum. Og det beviset som vurderes avskåret tar sikte på å underbygge nettopp dette fak- tum. Derimot kan ikke relevante motbevis avskjæres fordi et faktum synes tilstrekkelig bevist.108
107 Torgersen (2009) s.28, hvor han bruker begrepene ”substansiell” og ”funksjonell”
relevans.
108 Torgersen (2006) s.545-546
5 Rettens adgang til å begrense bevisføring i straffesaker
5.1 Innledning
Her vil jeg gå nærmere inn på rettens lovfestede mulighet til å begrense bevisføringen i straffesaker. Det er flere spørsmål som knytter seg til denne problemstillingen, herunder spørsmålet om bevisets art, f.eks. om man kan føre bevis for tiltaltes modus operandi. Et annet spørsmål er bevisets grad av tilknytning til saken, altså spørsmålet om bevisets rele- vans. Og til slutt spørsmålet som går på omfanget av bevisføringen, f.eks. om det er nød- vendig å føre mange vitner som ikke har sett noe av betydning, eller karaktervitner som bare har til hensikt å fortelle hvor snill og grei tiltalte er, eller ytterligere bevisføring om et forhold som er tilstrekkelig klarlagt.
For å besvare disse problemstillingene vil jeg nedenfor ta for meg de mest sentrale be- stemmelsene i straffeprosessen og si noe hvordan den anvendes etter hvert som straffesaks- behandlingen løper frem. Tiltalebeslutningen er således et naturlig utgangspunkt, da denne danner rammen for hva en straffesak skal omhandle. Med det som et utgangspunktet kan man stille spørsmål om man kan føre bevis for forhold utenfor tiltalebeslutningen. Jeg vil derfor til å begynne med knytte noen bemerkninger til denne problemstilling.
De problemstillingene jeg tar opp vil være aktuelle både under behandling i tingretten og i lagmannsretten. Dette fordi en anke over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet inne- bærer at lagmannsretten skal foreta en ny prøving av saken. Det gjelder både om anken skal behandles med lagrette eller som meddomsrett.
5.2 Forhold utenfor tiltalebeslutningen
Om man kan føre bevis for forhold utenfor tiltalebeslutningen knytter seg til bevisets art, herunder om man kan føre bevis for foreldete forhold, henlagte forhold, modus operandi eller tidligere straffedommer. Rettspraksis åpner i en viss grad for at man kan føre bevis om forhold som ligger utenfor tiltalebeslutningen. Jeg vil derfor kort vise til noen avgjørelser fra rettspraksis for å belyse dette.
