Det følger av straffeprosessloven § 118 første ledd, at det som hovedregel er forbudt å ta imot forklaring som vitnet i forbindelse med «sin tjeneste eller sitt arbeid» ikke kan gi «uten å krenke lovbestemt taushetsplikt».
Bestemmelsen omfatter taushetsplikt som vitnet er pålagt på bakgrunn av «sin tjeneste eller sitt arbeid» for «stat eller kommune», eller arbeid for «familievernkontor, tilbyder av posttje-nester, tilbyder av tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller elektronisk kommunika-sjonstjeneste, elektronisk kommunikasjonsinstallatør, eller statens lufthavnselskap».
Departementet kan samtykke til at vitnet forklarer seg for retten til tross for taushetspliktens omfang, jfr. straffeprosessloven § 118 første ledd, første punktum. Departementet kan kun unnlate å samtykke i tilfeller hvor «åpenbaringen vil kunne utsette staten eller allmenne inter-esser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold».
Retten har anledning til å overprøve departementets avgjørelse, jfr. straffeprosessloven § 118 annet ledd.
Dette gjelder både i tilfeller hvor departementet samtykker i at forklaring kan gis til tross for taushetsplikt og i tilfeller hvor departementet unnlater å samtykke. Rettens må i alle tilfeller innhente departementets avgjørelse av spørsmålet, samt en redegjørelse for bakgrunnen for departementets standpunkt. Redegjørelsen skal meddeles sakens parter.
Retten må foreta sin avgjørelse på bakgrunn av redegjørelsen fra departementet og en avvei-ning av hensynet til hemmelighold kontra hensynet til sakens opplysavvei-ning.
Rettens avgjørelse treffes ved kjennelse.
Dersom annet ikke følger av tillatelsen fra departementet skal vitnet kun forklare seg for ret-ten og parret-tene i møte for sret-tengte dører og under pålegg om taushetsplikt, jfr. straffeprosesslo-ven §§ 118 tredje ledd jfr. 117 annet ledd.
27NUT 1969:3, side 200
28 Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 373
14 4.3 Straffeprosessloven § 119
Det følger av straffeprosessloven § 119 første ledd at det i utgangspunktet er forbudt å ta imot forklaring av «prester i statskirken, prester eller forstandere i registrerte trossamfunn, advoka-ter, forsvarere i straffesaker, meklingsmenn i ekteskapssaker, leger, psykologer, apotekere, jordmødre eller sykepleiere» om noe som er «betrodd dem i deres stilling».
Forbudet omfatter også «underordnede og medhjelpere» såfremt de har fått kunnskap om «det som er betrodd de nevnte personer» gjennom «stillings medfør», jfr. straffeprosessloven § 119 annet ledd.
Høyesterett har uttalt seg om bevisforbudets rekkevidde og har konkludert med at det kun er forhold vedkommende har fått kunnskap om gjennom sin stilling i den beskyttede virksomhet som omfattes av forbudet.
Dette medfører at opplysninger om forhold som vedkommende har fått kunnskap om gjennom virksomhet han eller hun driver ved siden av den stilling som følger av straffeprosessloven § 119 ikke omfattes av forbudet. 29
Høyesteretts uttalte seg i Rt. 2008 side 645(avsnitt 47) om rekkevidden av bevisforbudet i forhold til advokaters virksomhet:
«Som påpekt i Rt-1999-911, er det bare «den egentlige advokatvirksomhet - juridisk bistand og rådgivning» som er omfattet av bevisforbudet i straffeprosessloven § 119. I tilfeller hvor en advokat driver eiendomsmegling eller formuesrådgivning eller bestyrer dødsbo, vil bevisfor-budet i § 119 som utgangspunkt ikke gjelde for disse virksomhetene. Dersom det i forbindelse med eiendomsmegling eller formuesrådgivning oppstår rettsspørsmål som oppdragsgiveren har behov for rådgivning om, vil imidlertid den juridiske rådgivningen være omfattet av be-visforbudet i § 119.»
Høyesterett har uttalt at bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 også omfatter andre bevis-midler enn forklaringer, eksempelvis notater, dersom bevismidlet gir opplysninger «om slike betrodde forhold», jfr. Rt. 2009 side 1526(avsnitt 24).
Det følger visse unntak fra forbudet i straffeprosessloven § 119 første og annet ledd.
Det første unntaket gjelder tilfeller hvor den som har krav på hemmelighold samtykker i at opplysningene gjøres kjent for retten, jfr. straffeprosessloven § 119 første ledd.
29 Rt.1999 side 911(side 916), Rt.2008 side 645(avsnitt 47), Rt. 2010 side 1638(avsnitt 29) og Rt.2012 side 1639(avsnitt 13)
15
Det andre unntaket gjelder tilfeller hvor forklaringen trengs for å hindre at noen uskyldig blir straffet, jfr. straffeprosessloven §119 tredje ledd.
Dette gjelder også i tilfeller hvor det, dersom forklaringen ikke gis, vil føre til at tiltalte får en vesentlig strengere straff.30
Det tredje unntaket gjelder begrensninger som følger av «den profesjonsbaserte taushetsplik-ten». Øyen skriver følgende angående dette unntaket:
«Når det f.eks. skal tas stilling til om § 119 er til hinder for at en lege, sykepleier eller psyko-log kan forklare seg, må det ses hen til de presiseringer av og unntak fra taushetsplikten i helsepersonelloven kapittel 5.»
Dersom den som har krav på hemmelighold ikke samtykker i at avhøringen foregår offentlig, skal forklaringen kun meddeles retten og partene i møte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt, jfr. straffeprosessloven § 119 fjerde ledd.
4.4 Straffeprosessloven § 120
Det følger av straffeprosessloven § 120 første ledd at det som hovedregel er forbudt å ta imot forklaring om innholdet av forhandlinger eller forklaringer som en domstol med hjemmel i lov har pålagt de tilstedeværende taushet om.
Forbudet omfatter også forklaringer fra underordnede og medhjelpere av dem som er pålagt taushetsplikt, jfr. straffeprosessloven §§ 120 annet ledd, 119 annet ledd.
Det kan gjøres unntak fra hovedregelen dersom den som har krav på hemmelighold samtykker i at forklaring gis for retten, jfr. straffeprosessloven § 120 første ledd.
Dersom den som har krav på hemmelighold ikke samtykker i at forklaringen foregår offentlig, skal forklaringen kun meddeles retten og partene i møte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt, jfr. straffeprosessloven §§ 120 annet ledd, 119 fjerde ledd.
4.5 Straffeprosessloven § 292 a
Det følger av straffeprosessloven § 292 a første ledd, bokstav a-e, at retten, etter begjæring fra aktor, kan beslutte at et vitne ikke skal forklare seg om forhold som påtalemyndigheten ikke
30Rt. 2013 side 113(avsnitt 15-18)
16
vil påberope som bevis i saken, når det, om forklaring gis, kan være fare for ett av de følgende alternativene:
- Et alvorlig lovbrudd mot noens liv, helse eller frihet.
- At muligheten for en person til å delta i skjult etterforskning av andre saker blir ve-sentlig vanskeliggjort.
- At muligheten for politiet til å forebygge eller etterforske forbrytelser blir vesentlig vanskeliggjort fordi informasjonen om andre saker eller om politiets metodebruk blir vesentlig kjent.
- At politiets samarbeid med et annet lands myndigheter blir vesentlig vanskeliggjort.
- Eller, at identiteten til en person som har gitt opplysninger til politiet blir avslørt.
Dersom retten skal beslutte bevisavskjæring på bakgrunn av aktors begjæring må det «være strengt nødvendig», og det kan ikke «medføre vesentlige betenkeligheter med hensyn til den siktedes forsvar», jfr. straffeprosessloven § 292 a annet ledd.
Retten kan også beslutte bevisavskjæring av en vitneforklaring på samme vilkår som etter straffeprosessloven § 292(første ledd) om forhold som kan røpe opplysninger som er fremlagt for retten som grunnlag for avgjørelse om bruk av skjulte tvangsmidler etter straffeprosesslo-ven §§ 200 a, 202 c, 202 e, 208 a, 210 a, 210 c, 216 a, 216 b, 216 m og 222 d.
Rettens beslutning treffes ved kjennelse, jfr. straffeprosessloven § 292 a (første ledd).
4.6 Straffeprosessloven §§ 134, jfr. 301
Det følger av straffeprosessloven §§ 134 tredje ledd jfr. § 301 første ledd, annet punktum at det er forbudt å føre bevis i form av skriftlige erklæringer om et vitnes eller tiltaltes gode eller dårlige navn og rykte for retten.
Bevisføring angående et vitnes eller tiltaltes vandel i sin alminnelighet kan avskjæres av retten på bakgrunn av skjønn, jfr. straffeprosessloven §§ 134 første ledd, 301 annet ledd.
For tiltaltes del gjelder det bevisføring angående tiltaltes dårlige vandel, men for et vitne om-fatter det bevisføring angående vitnets vandel i sin helhet, bevis som har til hensikt å svekke eller styrke et vitnes troverdighet, samt bevis angående et vitnes tidligere seksuelle atferd.
Dersom retten tillater bevisføring angående et vitnes tidligere seksuelle atferd, må motbevis alltid tillates ført, jfr. straffeprosessloven § 134 første ledd, tredje punktum.
17
5 Den ulovfestede læren om bevisavskjæring
5.1 Hovedregelen i norsk rett
Det følger av forarbeidene til straffeprosessloven av 1981 at spørsmålet om å bruke bevis er-vervet ved en «tilsidesettelse av lovens regler» ble behandlet i forbindelse med straffeprosess-lovkomiteens arbeid med lovutkastet.
Hensynet til å motvirke ulovlige etterforskningsmetoder fra politiets side, som var tillagt ve-sentlig vekt i amerikansk praksis til fordel for bevisavskjæring, ble vurdert til å ikke ha den samme vekten i norsk rett. Straffeprosesslovkomiteen kom frem til at ulovlige etterforsk-ningsmetoder fra politiets side kunne motarbeides på andre måter, uten at det gikk på bekost-ning av straffesakens opplysbekost-ning.
Straffeprosesslovkomiteen kom frem til at hovedregelen i norsk rett burde være at beviset kunne brukes til tross for at det heftet feil ved innhentingen av beviset.
Høyesterett har stilt seg bak denne uttalelsen, og har i Rt. 2006 side. 582(avsnitt 22) uttalt at:
«Det klare utgangspunktet i norsk rett er at eventuelle feil ved innhenting av et bevis ikke er til hinder for at beviset føres.»
5.2 Ulovfestede regler om avskjæring av bevis
Selv om hovedregelen i norsk rett er at det er adgang til å føre beviset for retten til tross for at det ved innhenting av beviset er blitt begått feil, gjelder dette utgangspunktet ikke uten unn-tak.
Gjennom rettspraksis har det utviklet seg ulovfestede regler om avskjæring av bevis som er ervervet på en ulovlig eller utilbørlig måte.
Det følger av den ulovfestede læren at det er to grunnleggende vilkår som må være oppfylt for at et bevis skal avskjæres.
18
For det første må beviset være ervervet på en «ulovlig eller utilbørlig måte» og dersom dette er tilfellet, må det i tillegg foreligge tungtveiende hensyn som taler for at prinsippet om fri bevisføring skal fravikes.
Grunnvilkåret «ulovlig eller utilbørlig beviserverv» består av to alternative vilkår. Et bevis som er ervervet på en utilbørlig men ikke ulovlig måte kan på bakgrunn av dette likevel bli avskåret.31
Vurderingen av om et «ulovlig eller utilbørlig» ervervet bevis skal avskjæres består av en vekting av hensyn av ulik karakter. I noen tilfeller kan krenkelsen som er begått ved beviser-vervet i seg selv veie tungt i retning av å oppstille et bevisforbud, mens i andre tilfeller kan det være vekten av flere hensyn som samlet sett taler for dette.32
Hvilke hensyn som taler for at prinsippet om fri bevisføring skal fravikes vil jeg komme nær-mere inn på under min omtale av «avskjæringsvurderingen».
5.2.1 Den ulovfestede lærens anvendelsesområde
Den ulovfestede læren om bevisavskjæring gjelder både innenfor straffeprosessen og sivilpro-sessen, jfr. Rt. 2009 side 1526(avsnitt 28):
«Reglene er like i straffe- og sivilprosessen, selv om de konkrete avveiningene kan bli forskjel-lige i en sivil sak og i en straffesak.»
Dette synspunktet er også lagt til grunn av Ørnulf Øyen i juridisk litteratur.
«Det er ikke et prinsipielt skille mellom sivile saker og straffesaker i tilknytning til temaet bevisforbud ved ulovlig eller utilbørlige beviserverv.» 33
5.3 Ulovlige beviserverv
Ørnulf Øyen har i sin lærebok i straffeprosessrett skrevet at et bevis er ervervet på en ulovlig måte dersom det er ervervet i strid med gjeldene rett. Ut ifra Øyens standpunkt skilles det ikke mellom brudd på formell lov og ulovfestet rett ved vurderingen av om et bevis er ulovlig er-vervet. 34
31Rt. 2009 side 1526(avsnitt 28)
32 Rt. 2003 side. 1266(avsnitt 20) og Rt. 1999 side 1269(side 1272) Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 410
34 Se Øyen, Ørnulf. Straffeprosess(2016) side 411
19
Øyens standpunkt harmonerer godt med en naturlig språklig forståelse av begrepet «ulovlig beviserverv».
Standpunktet begrunnes ikke nærmere, og ut ifra rettspraksis er det ikke klart at dette stand-punktet nødvendigvis harmonerer med Høyesteretts anvendelse av begrepet «ulovlige bevi-serverv».
På bakgrunn av dette har jeg valgt å gå nærmere inn på enkelte rettsavgjørelser for å se på hvilke overtredelser som av Høyesterett er blitt karakterisert som «ulovlige».
5.3.1 Overtredelser av formell lov
Det er sikker rett at overtredelser av formelle lovbestemmelser i forbindelse med et beviser-verv er ulovlig og faller inn under begrepet «ulovlig beviserbeviser-verv».35 Dette gjelder selv om overtredelsen av den aktuelle lovbestemmelsen ikke er forbundet med straff.36
Høyesterett har uttalt at det er nok at lovbestemmelsen objektivt sett er overtrådt. Overtrede-ren tOvertrede-renger ikke å ha utvist skyld, jfr. Rt. 1991. side 616(side 618-624):
«(…) Jeg nevner allerede her at bedømmelsen av om beviset er ervervet i strid med loven, må bero på om lovbestemmelsene objektivt sett er overtrådt. Om den daglige leder subjektivt har ment å handle lovlig, er i denne henseende irrelevant (…)»
«(…) I vår sak er det ikke spørsmål om å håndheve bestemmelsene i forhold til en overtreder, men om hvorvidt den som er blitt utsatt for hemmelig video-opptak, kan motsette seg at opp-taket blir brukt som bevis (…)».
5.3.2 Overtredelser av forskrift
Rt. 1979 side 1021(side 1022-1025) omhandler problematikken rundt grensedragningen av hvilke overtredelser som faller inn under begrepet «ulovlig beviserverv» i forhold til skillet mellom forskrift og formell lov.
En 18 år gammel mann var i lagmannsretten dømt til 7 års fengsel for forsettlig drap på bak-grunn av en tilståelse som var gitt i et avhør med politiet.
Et av spørsmålene som ble drøftet av Høyesterett var om unnlatelsen av å la tiltaltes verger delta i avhøret representerte et brudd på dagjeldende påtaleinstruks. Påtaleinstruksen som var gjeldende på dette tidspunktet var Forskrift om ordning av påtalemyndigheten av 1934.
35 Rt.1991 s. 616(side 620) og Rt.1994 s. 1139(side 1140)
36 Rt.1997 s.795(side 796)
20
Forsvaret anførte at utelukkelsen av foreldrene fra avhøret innebar at det var handlet i strid med påtaleinstruksen, og at tilståelsen som var bragt til veie i dette avhøret måtte avskjæres som bevis i straffesaken.
Høyesterett kom frem til at politiet ikke hadde handlet i strid med påtaleinstruksen når de unn-lot å la guttens verger delta i avhøret. Problemstillingen i forhold til om et brudd på påtalein-struksen kunne føre til at beviset var ulovlig ervervet kom derfor ikke på spissen. Saken un-derbygger likevel at det ikke var klart at et brudd på påtaleinstruksen uten videre kunne like-stilles med et brudd på formell lov i forhold til spørsmålet om hva som var omfattet av begre-pet «ulovlig beviserverv».
Avgjørelsen er fra 1979 og er på bakgrunn av dette ikke nødvendigvis relevant ved avgjørel-sen av hva som er gjeldende rett i dag. Det er derimot få eksempler fra nyere rettspraksis hvor problemstillingen har kommet på spissen.
I Rt. 2003 side 549, konkluderte Høyesterett med at politiets unnlatelse av å opplyse den mis-tenkte om retten til å forholde seg taus før avhøret av mismis-tenkte ble iverksatt, medførte at poli-tiet hadde foretatt et «ulovlig beviserverv». 37
Det følger av både straffeprosessloven § 232 første ledd og påtaleinstruksen § 8-1 første ledd, andre punktum, at den mistenkte før avhør iverksettes skal gjøres kjent med at han ikke plik-ter å forklare seg.
Førstvoterende viste til begge bestemmelsene, samt relevante folkerettslige kilder før det ble konstatert at avhøret av mistenkte var ulovlig.
Man kan ut ifra avgjørelsen ikke slutte at et brudd på påtaleinstruksen § 8-1 første ledd, andre punktum, alene ville medført at overtredelsen ville vært karakterisert som ulovlig.
Det faktum at Høyesterett har trukket frem bruddet på påtaleinstruksen som relevant taler der-imot med en viss vekt for at brudd på bestemmelser gitt i forskriftsform skal likestilles med brudd på formell lov ved vurderingen av om et beviserverv har vært foretatt på en ulovlig måte.
5.3.3 Overtredelser av ulovfestet rett
Problemstillingen som reiser seg angående hvilke overtredelser som omfattes av begrepet
«ulovlige beviserverv» gjør seg særlig gjeldende i forhold til brudd på ulovfestet rett.
37 Rt. 2003 side 549(avsnitt 17-18)
21
Den ulovfestede læren om bevisavskjæring har utviklet seg gjennom rettspraksis, og frem til Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1991 side 616 var det få eksempler på at et bevis som ikke var ervervet i strid med formell lov kunne være gjenstand for et ulovlig beviserverv.
Et av de eksemplene som finnes er Rt. 1979 side 1021, jfr. omtalen som er gitt av sakens fak-tum under punkt 5.3.2.
Høyesterett vurderte i saken om politiets avhør av den mistenkte var foretatt på en måte som kunne danne grunnlag for en bevisavskjæring, jfr. førstvoterendes uttalelse i saken: 38
«Forsvareren har imidlertid også rettet en rekke invendinger mot den måte avhøret fant sted på, og det er derfor også grunn til å vurdere om de påpekte forhold er av slik karakter at be-visførselen skulle ha vært avskåret av denne grunn.»
«Jeg kan for mitt vedkommende ikke se at politiet kan kritiseres for den måte avhøret fore-gikk på. Siktede sier selv under den rettslige forundersøkelse at han ikke ble presset eller tvunget på noen måte. Det var en god tone mellom ham og betjenten, og han fikk røyke. «Han hadde inntrykk av at Schjølberg forsøkte å få fram sannheten, og han følte det ikke som han ble presset eller lurt på noen måte, men han fikk hele tiden høre hva som var dumt med det han sa og hva som var ulogisk.» Det han nærmere forklarer om spørreteknikken, gir etter min mening ikke grunnlag for å si at han er blitt avhørt på en utilbørlig måte.»
Retten viser ikke til relevante lovbestemmelser ved vurderingen av om beviset skulle vært avskåret.
Slik det fremstår ble det foretatt en vurdering av om det var forhold ved avhøret som var av en slik karakter at det var grunn til å rette kritikk mot politiet, altså om det var hensyn som talte for å oppstille et ulovfestet bevisforbud.
Som det fremgår av uttalelsen overfor kom retten til at dette ikke var tilfellet.
Det var likevel først i etterkant av Høyesteretts avgjørelser i Rt.1991 side 616 og Rt. 1997 side 795, at Høyesterett konsekvent åpnet for at den ulovfestede læren om bevisavskjæring også omfattet bevis som ikke var ervervet i strid med formell lov.
I Rt. 1991 side 616, hadde en arbeidsgiver foretatt hemmelige videoopptak av en ansatt mens hun var på arbeid. Formålet med videoopptaket var å avdekke og skaffe bevis for at den ansat-te bedrev underslag. I straffesaken som ble reist mot den ansatansat-te tok Høyesansat-terett stilling til
38 Rt. 1979 side 1021(side 1023-1024)
22
spørsmålet om videoopptaket skulle avskjæres på bakgrunn av den ulovfestede læren om be-visavskjæring.
Utgangspunktet for rettens vurdering var om beviset var ervervet i strid med formell lov, her-under straffeloven, personregisterloven og arbeidsmiljøloven.
Retten kom etter en nærmere vurdering frem til at dette spørsmålet var tvilsomt, og konklu-derte med at arbeidsgiveren ikke hadde overtrådt noen av de relevante lovbestemmelsene.
Høyesterett valgte likevel å oppstille et bevisforbud på bakgrunn av at beviset var ervervet på en måte som krenket «alminnelige personvernhensyn».39
Det samme gjorde seg gjeldende i Rt. 1997 side 795.
Saken gjaldt en tvist mellom to foreldre angående samværsretten med barna, hvor moren had-de gjort opptak av telefonsamtaler mellom barna og faren. Faren var ikke kjent med at samta-lene med barna ble tatt opp på bånd, og motsatte seg at opptakene ble brukt som bevis i rett-saken.
Høyesterett valgte å avskjære lydopptaket selv om de kom frem til at det ikke var butt med formell lov ved ervervet. Det hemmelige opptaket ble derimot omtalt som «illojalt og støten-de».40
Det man kan slutte ut ifra Rt. 1991 side 616 og Rt. 1997 side 795 er at også bevis som er er-vervet på en måte som ikke strider mot formell lov kan bli avskåret dersom det ved beviser-vervet er krenket beskyttelsesverdige hensyn.
Hvorvidt beviservervet i de to sakene skal karakteriseres som «ulovlig» på bakgrunn av at det ved ervervet ble brutt med ulovfestet rett, eller om de skal karakteriseres som «utilbørlige beviserverv» er derimot ikke klart. Heller ikke rettspraksis i etterkant av de to avgjørelsene er konsekvent i forhold til dette.
I Rt. 2001. side 668, hadde en ansatt fått avskjed etter at arbeidsgiveren fattet mistanke om underslag fra tippekassa. Arbeidsgiveren ønsket å underbygge at avskjeden var rettmessig ved å legge frem videoopptak som viste at den ansatte tok penger fra tippekassa.
Høyesterett valgte å avskjære videoopptaket med hjemmel i den ulovfestede læren om bevis-avskjæring, og karakteriserte med henvisning til Rt. 1991 side 616, beviservervet som «ulov-lig». 41
Denne karakteristikken er også benyttet i Rt. 2009 side 1526:
39 Rt. 1991 side 616(side 618-624)
40 Rt. 1997 side. 795(side 796)
41 Rt. 2001. side 668(side 671)
23
«I Rt-1991-616 ble et videoopptak avskåret fordi det var fremskaffet på ulovlig måte.»42 I den samme avgjørelsen karakteriseres derimot beviservervet i Rt. 1997 side 795 som «util-børlig»:
«Av Rt-1997-795 følger det imidlertid at adgangen til å avskjære bevis også gjelder der bevi-set er skaffet på en lovlig, men likevel utilbørlig måte.» 43
«Av Rt-1997-795 følger det imidlertid at adgangen til å avskjære bevis også gjelder der bevi-set er skaffet på en lovlig, men likevel utilbørlig måte.» 43