Veremos oportunamente, com mais profundidade nos capítulos seguintes, que até a 2ª. Guerra Mundial, a Constituição da República não tinha um valor jurídico tal como concebemos hoje. A força efetiva dessa Constituição era reduzida. Por todo o tempo que vigorou na Europa o princípio da supremacia do Parlamento, segundo o qual a vontade do povo se expressava por meio das leis, e, portanto, por intermédio do Parlamento, a ideia de uma Constituição que viesse a impedir que determinadas leis fossem elaboradas não era sustentável. Se havia controle, este era feito internamente, pelos próprios congressistas,
levando à presunção de que tudo o que fosse elaborado pelo Parlamento estava em conformidade com a Constituição.
Lançando olhos sobre a evolução do pensamento constitucionalista, mormente na Europa, que culminou na ideia de uma Constituição como valor de norma – e de norma suprema do ordenamento, os eminentes constitucionalistas Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Gonet Branco relatam que
A falta de operatividade jurídica da Constituição se devia à sobrevalorização da supremacia da lei e do parlamento.
Essa concepção de supremacia incontrastável do Parlamento debilita o valor efetivo da Constituição. A Constituição não se encontra, nesse contexto, protegida contra o Legislativo que, à época, se afirmava como o poder nacional.
A supremacia do Parlamento tornava-se impensável um controle judiciário das leis. Além disso, os revolucionários franceses devotavam especial desconfiança aos juízes, vistos como potenciais adversários na Revolução. O Judiciário era tido como órgão destinado a realizar a aplicação mecânica da lei, por meio de um silogismo, no qual a premissa maior era a lei, a menor, os fatos, daí redundando uma conclusão única e inexorável – a decisão judicial.
[...]
A idéia de uma Constituição sem proteção efetiva, e, portanto, com valor jurídico de menor tomo, perdurou por bom tempo na Europa continental. Ali, o problema de proteção da Constituição, isto é, do seu valor jurídico, ficou em estado de latência até as crises do Estado liberal do final do século XIX e no primeiro quartel do século XX. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2008, p.181-190)
Esse fenômeno de uma Constituição sem proteção efetiva foi realmente sentido nas primeiras décadas do século XX, momento em que se começou a verificar que mesmo as Constituições que albergavam os direitos fundamentais dos mais avançados não conseguiam frear o avanço do regime totalitário. Impunha-se, com essa constatação, a descoberta de novas fórmulas de controle do poder do Estado. Os direitos postos na Constituição deveriam ter uma eficácia mais acentuada, uma eficácia jurídica que os tornassem aplicáveis de pronto, que não os deixassem na dependência do Parlamento. Não adiantava ter uma Constituição tão desenvolvida, evoluída - e nesse ponto tem-se a Constituição de Weimar como maior exemplo, - sem que se pudesse extrair desses direitos proclamados na Constituição uma efetividade social e jurídica própria, vale dizer, sem que pudesse reclamar de ações do Poder Público destoantes da proclamação dos direitos fundamentais. Pensou-se, então, numa fórmula que fizesse vincular os Poderes a essas postulações de respeito aos direitos
fundamentais, de modo a torná-los efetivos. A fórmula encontrada foi essa: proclamar os direitos fundamentais na Constituição e assegurar-lhes a efetividade. Esses direitos seriam vistos como direitos proclamados por um poder superior aos poderes da república (executivo, legislativo e judiciário). Estes poderes seriam criados a serviço desses direitos fundamentais; estariam a estes subordinados e vinculados. Mas como fazer isso? De que adiantava uma Constituição se dizer superior aos poderes públicos que ela criava, se não houvesse um meio para assegurar a efetividade dessa proclamação? A saída que se encontrou foi a adaptação de uma realidade que os americanos já conheciam muito bem desde o século XIX. Foi criar um mecanismo de controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos dos poderes públicos. Dessa forma, a proclamação dos direitos fundamentais não se traduziria em propósito jurídico desvestido de efetividade. Isso porque, se os poderes constituídos desrespeitassem esses direitos fundamentais, se desgarrassem do que esses direitos fundamentais pretenderiam, havia sinais para que um órgão (na Europa se optou por um controle de constitucionalidade concentrado) apontasse o dedo para essa falha (MENDES, COELHO, BRANCO, 2008, p.186-187).
E por que esses direitos fundamentais vinculam os poderes constituídos?
Porque eles são proclamados por um poder que está acima dos poderes constituídos, isto é, ditados por um poder que dá início ao ordenamento jurídico. É proclamado pelo poder constituinte originário5.
Passou-se, assim, a reconhecer um valor jurídico à Constituição, o que estará assegurado pelo mecanismo de controle de constitucionalidade. Esse valor jurídico foi considerado como relevante porque se viu nisso uma forma de assegurar um direito fundamental. Enfim, essa foi a fórmula encontrada para que essas postulações de respeito aos direitos fundamentais fossem eficientes.
A posição de incontrastável força condicionante da Constituição exige a tutela da ordem normativa nela formalmente plasmada.
5 Coube ao abade Emmanuel Joseph Sieyès teorizar sobre a existência de um poder inerente à nação: poder de
constituir a Constituição. Nas palavras de Sieyès: “Em cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte.” (SIEYÈS, 1997, p.94) Diga-se, aliás, que esse poder é eminentemente político. Não tem limites jurídicos impostos pelo direito. Nesse sentido são os ensinamentos de José Horácio Meirelles Teixeria: “O ordenamento jurídico estatal, cuja cúpula é a Constituição, somente pode encontrar seu fundamento fora do Direito Positivo, porque o valor dos princípios, das normas constitucionais, não se pode explicar à base de considerações puramente jurídicas, mas de princípios e valores transcendentes ao Direito Positivo.” (TEIXEIRA, 1991, p.199) Lúcida é a lição de Schmitt: “Poder Constituinte é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão conjunta sobre o modo e a forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo.” (SCHMITT, 1982, p.93-94)
O mecanismo do controle de constitucionalidade, por via de consequência, passou a ser, dentro desse contexto, a garantia da superioridade da constituição.