The importance of Hong Kong in re-exports to China

Costuma-se proceder à distinção entre inconstitucionalidade formal e material, tendo em vista o tipo de norma constitucional atacado. Será material a inconstitucionalidade de uma lei que viola o conteúdo veiculado em norma constitucional; qualifica-se de formal a inconstitucionalidade de uma lei que ofende norma constitucional de competência, de forma ou de processo.

Para Meirelles Teixeira, a inconstitucionalidade material acontece

Quando a lei, pelo seu próprio conteúdo, isto é, em si mesma considerada, pelo sentido de seus mandamentos, pelos valores que encarna, pelos comportamentos que ordena ou proíbe, se mostra adversa, contraditória o infringente da Constituição, quer dos seus dispositivos expressos, quer dos princípios e direitos nela implicitamente consagrados. (TEIXEIRA, 1991, p.389)

A inconstitucionalidade formal, por sua vez, corresponde, segundo Marcelo Neves (1988, p.120), a uma questão nomodinâmica, pois “deriva de relações nomodinâmicas de um processo real de produção jurídica com conteúdos normatico-jurídicos que o disciplinam”. Em comentário à inconstitucionalidade formal, Meirelles Teixeira ensina que

A contradição entre a Constituição e a lei ordinária é exterior a esta, isto é, não diz respeito propriamente à matéria, ao conteúdo da lei, mas a um defeito de forma, ou a uma falta de competência do ente ou do órgão do qual promana, e daí denominar-se, também, incompetência extrínseca. (TEIXEIRA, 1991, p.389)

Também se costuma fazer uma distinção entre inconstitucionalidade originária e superveniente, partindo-se do momento em que o ato normativo tornou-se inconstitucional.12 É originária a inconstitucionalidade quando ela é congênita ao nascimento do ato. É superveniente quando se manifesta posteriormente em face de uma alteração constitucional, de uma modificação interpretativa da Constituição (mutação constitucional) ou, ainda, em virtude de mudança nas circunstâncias fáticas. (CLÈVE, 1995, p.43)

Nesse sentido, Mendes chama a atenção para a importância da distinção, prelecionando, de modo esclarecedor, no sentido de que

[…] pré-constitucional e o direito constitucional superveniente resolve-se no plano do direito intertemporal, há de se reconhecer a competência de todos os órgãos jurisdicionais para apreciá-lo. Ao revés, se se cuida de questão de inconstitucionalidade, a atribuição deverá ser exercida pelos órgãos jurisdicionais especiais competentes para dirimir controvérsias dessa índole, segundo a forma adequada. A distinção entre inconstitucionalidade originária e superveniente depende, fundamentalmente, do próprio sistema adotado, podendo entender-se que a superveniência de norma constitucional importa na derrogação do direito anterior com ela incompatível. E, nesse caso, a questão deixa de ser matéria de controle de constitucionalidade e passa a ser considerada com todas as suas implicações, no âmbito do direito intertemporal. (MENDES, COELHO, BRANCO, 2008, p.1.016)

O Supremo Tribunal Federal rejeita, de há muito, a tese da “inconstitucionalidade superveniente”. Segundo o pensamento da Corte, leis nascidas sob a égide da ordem

12 _{Os apontamentos feitos por Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gonet Branco, quanto à repercussão}

que o tema provoca no estudo do vício formal da inconstitucionalidade, são dignos de nota: “Se a controvérsia relativa aos aspectos materiais do ato assume o caráter de uma autêntica vexato quaestio, parece dominar maior uniformidade, na doutrina, no que tange aos aspectos formais. Assenta-se que, no tocante aos pressupostos de índole formal, há de prevalecer o princípio do tempus regit actum. No mesmo sentido, assevera García de Enterría que „essa inconstitucionalidade superveniente há de referir-se expressamente à contradição dos princípios materiais da Constituição, e, não, às regras formais da elaboração das leis que a Constituição estabelece no momento presente. No Direito português, não se coloca em dúvida, igualmente, a intangibilidade dos pressupostos dos atos legislativos adotados em face de lei constitucional superveniente. Ressalta Canotilho que „a inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princípio, à contradição dos actos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à contradição com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaboração‟. Da mesma forma, a matéria parece isenta de maiores controvérsias entre nós. Sepúlveda Pertence, ainda, como Procurador-Geral da República, enfatizou, em parecer de 10-3-1987, que a aferição originária do vício formal „é verdade tão axiomática que poucos autores se preocupam em explicitá-la‟. Concluiu Sepúlveda Pertence: „Assim, ninguém discute, o Código Comercial, de 1850, sobrevive incólume à queda do Império, a cuja Constituição se submetera a sua elaboração legislativa. Assim, também, o advento da Constituição de 1946, que não admitia decretos-leis, não prejudicou a constitucionalidade formal dos que se haviam editado sob o Estado Novo. De igual modo, é óbvio, a EC 6/63, abolindo a delegação legislativa, não afetou a validade formal da questionada LD 4/62, editada no exercício de delegação, ao seu tempo, permitida‟.” (MENDES, COELHO, BRANCO, 2008, p.1020-1021, grifos no original)

constitucional pregressa ao surgimento da Constituição vigente são por ela automaticamente revogadas ou recepcionadas. A esse propósito, vale mencionar o venerando acórdão exarado pelo Pretório Excelso, de cuja dicção depreende-se a rigidez dos argumentos trazidos quanto à inadequação do uso da expressão inconstitucionalidade superveniente: “Firmado no STF não poder ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade a incompatibilidade entre a lei e a norma constitucional superveniente – que se reduziria, segundo entendimento vitorioso, a mera revogação.” (BRASIL, 1998)

Esse estudo, no entanto, perde relevância prática no atual contexto da regulamentação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), pois, conforme veremos, a Lei n. 9.982/99 admite a fiscalização abstrata do direito pré- constitucional em face da norma constitucional superveniente.

Outra classificação relevante é a que distingue inconstitucionalidade total e parcial. Aqui se considera a extensão que a invalidade assume em relação ao ato normativo. A inconstitucionalidade total é a que incide, por inteiro, sobre a lei ou ato normativo. Já a inconstitucionalidade parcial é a que atinge apenas uma parte da lei ou do ato normativo. Tal distinção permite fazer três combinações, conforme fórmula sugerida por Alf Ross: a) inconstitucionalidade total-total – o ato normativo é absolutamente incompatível com a Constituição e não deve ser aplicada em nenhuma hipótese; b) inconstitucionalidade total- parcial – a nulidade parcial acaba vulnerando a parte da lei que ainda não estava viciada, mas que se contaminou por derivação, tornando-se incompatível no todo com a Constituição; c) inconstitucionalidade parcial-parcial: somente uma parcela da lei ou do ato normativo contamina a Carta Magna. Nesse caso, somente a parte inconstitucional do diploma legal é que deverá ser conspurcado do ordenamento. (ROSS, 2007, p.158)

Por fim, cumpre-nos fazer menção a outro apontamento classificatório quanto ao vício da inconstitucionalidade. Trata-se da inconstitucionalidade progressiva (ou lei ainda constitucional ou situações inconstitucionais imperfeitas), o que ocorre quando, mesmo declarada uma lei inconstitucional, permite-se que ela continue produzindo seus efeitos até certo tempo, isto é, até a modificação de determinado estado fático. O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar sobre tal tema, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a Defensoria Pública era de ser considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habitados ou estruturados. Os detalhes desse fenômeno serão abordados ao longo da dissertação.

1.6.4 As normas do sistema jurídico sobre as quais incidem o exercício do controle de