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Como é cediço, o controle de constitucionalidade consiste numa atividade de verificação da compatibilidade vertical da lei ou do ato do poder público com a Constituição.

De fato, no exercício de tal mister, se faz, a todo o momento, um juízo de adequação entre uma norma e outra que lhe é anterior e superior (Constituição). Vale dizer, o órgão encarregado de realizar o controle de constitucionalidade irá raciocinar logicamente se a norma examinada se conforma à Constituição e ao final concluirá se a presunção relativa de validade, da qual se reveste todo e qualquer ato normativo, se confirma ou não. Porque se essa validade estiver constatada, o órgão incumbido do controle reafirma a presunção e declara a validade de uma norma. Por outro lado, se entender que essa adequação não existe, nem formal ou material da norma com a Constituição, ele irá desconstituir a presunção e irá suspender os efeitos jurídicos da norma.

Ora, o raciocínio lógico e conclusivo incidirá sobre uma norma tendo por referência (parâmetro), no direito brasileiro, a Constituição e os princípios implícitos. Cumpre-nos aqui indagar: quais são, então, as normas sobre as quais recai o exercício do controle?

São passíveis de controle de constitucionalidade as múltiplas espécies normativas constantes do rol do artigo 59 da Lei Maior, estando compreendidas na primeira categoria as normas infraconstitucionais federais, estaduais, municipais e distritais.13

Todavia, existe outro bloco de normas que também passariam por esse juízo de adequação. Trata-se, agora, das normas da própria Constituição. Aquelas normas que integram a Constituição em razão da atuação do Poder Constituinte. Mas seria possível uma norma constitucional ser considerada inconstitucional?

Dúvidas não existem quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade recair sobre emendas à Constituição. Obra do Poder Constituinte Derivado, a espécie normativa em questão sujeita-se aos limites impostos pelo Poder Constituinte Originário.

13 _{Vale ressaltar que o Constituinte, por opção, como decorre claramente do texto constitucional, excluiu os atos}

municipais de controle concentrado de constitucionalidade por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade. Isso, no entanto, não significa dizer que referidos atos não sejam suscetíveis de fiscalização de constitucionalidade. Apenas não podem ser impugnados por ADI ou ADC.

As limitações constitucionais do Poder Derivado podem ser de ordem temporal, isto é, todas aquelas que proíbem as mudanças do texto constitucional durante determinado período de tempo. O nosso sistema constitucional não prevê limitações temporais ao poder constituinte derivado de reforma via emendas, mas teve previsão expressa na Constituição do Império de 1824, que proibiu qualquer reforma em seu texto durante os quatro primeiros anos de promulgada. É interessante notar, porém, que foi estabelecido limite temporal para o exercício do Poder Constituinte derivado de reforma via revisão, só podendo ser realizada 05 anos depois de promulgada a Constituição de 1988. Há, ainda, as limitações circunstanciais, que impedem as reformas constitucionais durante a vigência de determinas circunstâncias consideradas excepcionais ou anormais. Em consonância com a Constituição de 1988, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (art. 60, §1º). Impende registrar que as limitações formais referem-se aos limites que submetem as propostas de emendas à observância do procedimento legislativo previsto na Constituição (art. 60, incisos II, III e §§2º e 3º) ou que vedam que matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada seja objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60, §5º). Por fim, temos as limitações materiais ou substanciais, que excluem do poder de reforma determinadas matérias consideradas fundamentais e necessárias à manutenção do projeto duradouro arquitetado pelo Poder Constituinte Originário. São elas previstas explicita ou implicitamente no texto originário. Essas limitações impedem reformas constitucionais tendentes a abolir ou suprimir da Constituição certas matérias consideradas relevantes e imutáveis. (CUNHA JÚNIOR, 2009, p.248-253)

Assim, o Poder Constituinte Derivado, porquanto constituído e sujeito a limites circunstanciais, materiais (explícitos ou implícitos) e procedimentais, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário, que, além de ter estabelecido restrições de ordem circunstancial e formal, identificou um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da Casa Legislativa. Em razão disso, sustentamos a admissibilidade do controle judicial de constitucionalidade das emendas constitucionais, na hipótese de virem a violar quaisquer dessas limitações. Portanto, todas as emendas constitucionais sob a nossa análise14, em relação a tal perspectiva, poderiam atrair a censura do Poder Judiciário através do mecanismo do controle de constitucionalidade. Dito de outra forma: as emendas constitucionais – que não são normas constitucionais originárias – podem padecer da pecha de

14 _{O Supremo Tribunal Federal já pacificou o tema em questão. V., a propósito, em meio a tantas outras decisões,}

inconstitucionalidade, caracterizada pela violação aos limites estabelecidos no texto constitucional pela atuação do Poder Constituinte Originário.

Se, de um lado, é pacífico o controle de constitucionalidade realizado sobre emendas à Constituição, de outro, dúvidas pairam em relação à fiscalização de constitucionalidade das normas constitucionais originárias. A teoria do controle de constitucionalidade incidindo sobre as normas constitucionais originárias surgiu na Alemanha, com Otto Bachof (2009), em seu consagrado livro intitulado de “Normas constitucionais inconstitucionais?”.

Otto foi um jurista que vivenciou a hegemonia e o colapso do nazismo. No período de transição para o Estado Democrático de Direito, o autor tedesco proferiu uma palestra em 20 de julho de 1951, na qual trouxe à baila os modos de atuação estatal, inclusive positivados, contrários a certos valores enraizados na comunidade europeia como um todo. Para ele, então, tornava-se imperioso reconhecer a existência de um direito “supralegal”, o qual deveria conformar a atuação do Poder Constituinte. A violação desse direito “supralegal” culminaria numa ação inconstitucional. Otto relata as diversas possibilidades de uma norma constitucional incorrer numa inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, as limitações ao Poder Constituinte Originário põem-se em relação à legitimidade. A validade, portanto, de uma Constituição não depende, em regra, de sua legalidade, assim compreendida como a elaboração de acordo com os preceitos da Constituição antes em vigor. Pode acontecer, no entanto, que em momento posterior à sua feitura, ocorra a ilegalidade de uma Constituição. Isso acontece quando ela não observa as condições formais existentes em seu próprio texto. Mas dentre outros casos de inconstitucionalidade das normas constitucionais mencionados por Bachof, a que mais nos chama a atenção é a invalidação de normas constitucionais em virtude de contradição com normas constitucionais de grau superior. Por mais paradoxal possa parecer, já que uma lei constitucional não pode, manifestamente, violar-se a si mesma, é possível, segundo o autor, que uma norma constitucional de significado secundário, nomeadamente uma norma formalmente constitucional, fosse contrária a um preceito material fundamental da Constituição. Logo, as normas constitucionais de grau inferior seria inconstitucional e inválida se contrariassem as de preceito superior do mesmo documento constitucional - direito supralegal. Vale ressaltar, no entanto, que o próprio Bachof reconhece a possibilidade do Constituinte Originário estabelecer exceções às normas constitucionais de grau superior, ressalvando apenas as exceções irretorquivelmente arbitrárias. (BACHOF, 2009, p.48-59)

Em nosso sistema constitucional, no entanto, não há espaço para agasalhar a tese de Otto Bachof. Isso porque os preceitos constitucionais não apresentam hierarquia entre si, sendo certo que as normas, ainda que apenas e tão-somente formalmente constitucionais, não se colocam abaixo das outras dotadas de caráter material. Na aguda observação de José Joaquim Gomes Canotilho (2002, p.78), as normas da Constituição têm igual valor. Pensar o contrário e distinguir entre normas formal e materialmente constitucionais e normas formal mas não materialmente constitucionais conduziria a uma quebra da unidade normativa da Constituição.

Conforme assentado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por meio do Min. Rel. Moreira Alves, opinião, a propósito, com a qual compartilhamos, a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias conduzindo ao reconhecimento de inconstitucionalidade de umas em face de outras se afigura incompossível com o sistema da Constituição rígida. Isso porque as normas constitucionais originárias retiram o seu fundamento de validade no próprio Poder Constituinte Originário. Ademais, não se pode perder de vista que o próprio Bachof (2009) reconhece que, em relação à inconstitucionalidade de normas constitucionais por contradição com normas constitucionais de grau superior, o Constituinte Originário tem liberdade para determinais quais sejam essas normas constitucionais de caráter superior, podendo, inclusive, estabelecer exceções a elas, salvo se essas exceções forem arbitrárias. O Pretório Excelso, assim, não teria jurisdição para fiscalizar o Poder Constituinte Originário, distinguindo as exceções que, em seu entender, sejam razoáveis das que afiguram arbitrárias, para declarar estas inconstitucionais. Por fim, vale ressaltar que os limites impostos na Carta Magna para a sua modificação só podem ser invocadas contra o Poder de Reforma e não em face do Poder Constituinte Originário. (BRASIL, 1996)