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O caráter eminentemente fundamental e supremo das normas inscritas na Constituição Federal revela a sua autoridade normativa e impõe a conformação a seu conteúdo. Esse resoluto poder de ordenação e de respeito da atividade estatal faz despontar o exercício do controle de constitucionalidade, pelo que qualquer ato dos órgãos estatais que venha a hostilizar os princípios e regras estatuídos na Carta Constitucional incorrerá em absoluta desvalia jurídica, já que o Estatuto Jurídico Fundamental tem capacidade de desqualificar qualquer norma que com ele esteja em rota de colisão.

No âmbito dos estudos advindos da teoria geral do direito civil, encontramos três planos dos atos jurídicos em geral que, apesar da relação de sucessão lógica entre eles, são discerníveis e inconfundíveis. Trata-se do plano de sua existência, o de sua validade e o de sua eficácia. Mesmo que essas categorias não tenham sido exploradas detidamente pelo direito público, não há como deixar de adotar a terminologia adequada e uniforme nesse trabalho para a fenomenologia da inconstitucionalidade.

Ora, considera-se existente o ato quando nele estão presentes os elementos necessários e definidos pela lei ao seu ingresso no mundo jurídico. A contrario sensu, seria inexistente, por exemplo, uma lei que não tivesse sido aprovada pela respectiva casa legislativa, pois a ausência de um elemento decisivo (manifestação de vontade) a impediu de ingressar no mundo jurídico. Nesse passo, segue-se que, em existindo o ato, pela presença de seus elementos constitutivos, submete-se ele a uma outra análise de plano, que é a verificação de sua validade (BARROSO, 2006a, p.13).

A validade é o atributo inerente da norma jurídica que tem a aptidão ou autoridade para vincular a conduta humana. É ela que gera a coerência do sistema, já que se origina da conformidade entre a lei infraconstitucional e a Lei Suprema. De outro lado, diz-se inválido o ato que não guarda relação de adequação vertical com o outro que em relação àquele é dotado de superioridade, isto é, as normas de grau superior atuam como fundamento de validade das inferiores e se estas não estiverem em conformidade com aquelas o ordenamento jurídico as considera inválidas. Cabe aqui indagar: e como eu sei que uma norma é inválida? A partir do momento em que se passa a compreender a validade sob duas dimensões: formal e material. Sob a dimensão formal, o ato é válido se, além de ser expedido por órgão previamente dotado de competência, respeita o processo de elaboração. Em relação ao aspecto material, a norma é valida em razão de seu conteúdo, ou seja, se o seu o conteúdo está ou não autorizado pelo ato superior.

Logo, dentro do raciocínio aqui exposto, o problema da inconstitucionalidade localiza-se no plano da validade dos atos normativos, pressupondo a existência do ato e afetando-o no plano da eficácia (RAMOS, 1994, p.62). Ora, uma norma que contrarie a Constituição, por vício formal ou material, não é inexistente, já que ingressou no mundo jurídico. Norma inconstitucional é norma inválida, por contrariedade aos requisitos impostos pela norma superior (BARROSO, 2006a p.13). Com efeito, uma norma que padece do vício da inconstitucionalidade não terá a aptidão para gerar os seus efeitos e dela não se irradiarão as consequências que lhe são próprias (plano da eficácia)11.

Eficácia diz respeito, assim, à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. A inconstitucionalidade, portanto, constitui vício aferido no plano da validade. Reconhecida a invalidade, tal fato

11 _{Sobre o tema, v. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 7. ed., 2. tiragem. São}

projeta para o plano seguinte, que é da eficácia: norma inconstitucional não deve ser aplicada. (BARROSO, 2006a, p.14)

Uma vez sabido que a norma inconstitucional é norma inválida, segue-se que o ordenamento jurídico lhe atribui dois tipos sancionatórios, aparente e mutuamente excludentes, que são as sanções de nulidade e anulabilidade.

Em defesa da teoria da anulabilidade, Hans Kelsen (1998, p.367) asseverava que a inconstitucionalidade consiste em mero pressuposto de anulabilidade e a decisão que a reconhece é constitutiva, produzindo eficácia ex nunc. De fato, o Tribunal Constitucional não seria criado para julgar pretensões concretas, mas sim o objetivo maior era fazer com que o órgão fosse encarregado de realizar o exame de compatibilidade abstrata entre uma lei e a Constituição.

Na aguda observação de Luis Roberto Barroso (2006a, p.21), Kelsen considerava que a lei inconstitucional era válida até que uma decisão da corte viesse a declarar sua inconstitucionalidade. Por isso que a lei inconstitucional seria anulável. Ora, o exercício do controle de constitucionalidade não seria uma atividade tipicamente judicial, de modo que o Tribunal Constitucional atuaria como se legislador fosse, na condição de “legislador negativo”. Kelsen queria com isso evitar um governo de juízes, num período em que havia certa revolta dos juízes contra a lei. A teoria da anulabilidade da lei inconstitucional e do caráter constitutivo da decisão que reconhece a inconstitucionalidade não teve adesão expressiva no ordenamento jurídico. Exceto pela Áustria, tal teorização não foi reconhecida nem mesmo na Alemanha, tampouco nos demais países da Europa.

Em posição diametralmente oposta, Marshall (apud HORTA, 1953, p.54), em Marbury v. Madison, sustentava, de há muito, a teoria da nulidade, ao afirmar que a invalidade de um ato normativo, por incidir em verdadeira desvalia jurídica, conduz, como regra, à aplicação da sanção mais grave, que é a de nulidade, fazendo com que a decisão que a reconheça – de caráter declaratório - projete seus efeitos ex tunc (retroativos) para fulminar de nulidade a lei impugnada e desconstituir todas as relações jurídica nela fundadas.

A doutrina constitucionalista brasileira adotou a teoria da nulidade das leis inconstitucionais. Não obstante vencedora, ela teve de ceder e abrir exceções. Foi assim que, a exemplo de outros países, como Portugal, a lei 9.868/99, em seu artigo 27, permitiu que o Supremo Tribunal Federal empregasse técnicas alternativas de decisão, comumente denominas de “modulação dos efeitos temporais”. Isso porque há casos em que é melhor

afastar a incidência da teoria da nulidade da lei inconstitucional em prol da efetividade da ordem constitucional. Os detalhes dessa flexibilização serão tratados ao longo da dissertação.