Conforme visto, após a doutrina negar a existência do direito à imagem, sua subsistência foi reconhecida, mas sempre vinculada à de outro direito, na condição de um direito menor, apenso a outro preexistente. Todavia, com o passar do tempo, a própria jurisprudência se encarregou de demonstrar a importância da imagem e sua autonomia dentro do campo dos direitos da personalidade.
Todavia, a consagração da autonomia da imagem só veio a ocorrer com o advento da Constituição Federal de 1988, que em seus incisos V, X e XXVIII, do artigo 5.º, a colocou ao lado de outros direitos da personalidade, como a intimidade (vida privada) e a honra.
Ao assim fazê-lo, reconheceu o legislador constituinte que a imagem não se confunde com os direitos à intimidade e à honra, sendo independente deles, pois, se tais direitos não fossem de fato distintos, não faria qualquer
73 Direito à própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 92.
sentido enumerá-los ou fazer referência à imagem, na medida em que ela estaria abrangida pela intimidade, pela honra, ou por algum outro direito.
Dessa forma, a autonomia da imagem ganhou força e se consolidou nos Tribunais nacionais, que ratificaram a posição de que, havendo uma violação ao direito à imagem – seja ela em decorrência da divulgação de imagem sem o devido consentimento do retratado, a publicação de imagem em meio diverso do acordado entre as partes, ou qualquer outra razão –, deixa de ser necessária a comprovação da existência de lesão a outro direito. O dever de indenizar a pessoa lesada resulta da simples afronta à imagem. Não se vincula a lesão da imagem à ofensa a qualquer direito.
A autonomia da imagem restou devidamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, consolidando o seu entendimento, editou a Súmula 403, na qual consigna com clareza que “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
Logo se vê que a imagem, muito em decorrência do posicionamento da jurisprudência e diante da inegável contribuição da Constituição Federal, teve sua autonomia – que por muito tempo foi questionada – finalmente reconhecida.
4 A TUTELA CONSTITUCIONAL DA IMAGEM
A atual Constituição Federal, diferenciando-se das suas antecessoras, que não protegeram a imagem de forma expressa, é bastante efetiva na defesa desse direito, resguardando-o sob diferentes perspectivas. O texto constitucional ora faz referência à imagem no sentido de fisionomia, isto é, de expressão física do indivíduo, ora como um conjunto de caracteres apresentados socialmente pela pessoa.
Inovando no tocante às Constituições Federais anteriores, a Constituição Federal de 1988 trata do direito de imagem em seu artigo 5.º, em três incisos diferentes, quais sejam: inciso V, inciso X e inciso XXVIII.75 No entanto, talvez o avanço mais notável do referido texto constitucional tenha sido o de elevar o direito de imagem, assim como os direitos e garantias individuais de uma forma geral, à condição de cláusula pétrea, protegida pelo seu artigo 60, § 4.º, inciso IV.76
75 “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.”
76 “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
[...]
§ 4.º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...]
Com isso, o legislador constituinte tratou de impedir que os direitos e garantias individuais, dentre os quais se encontra o direito à imagem, fossem passíveis de reforma. O direito à imagem, tal qual previsto na Constituição Federal de 1988, sob a égide desse diploma, em momento algum poderá ser modificado, sendo verdadeiramente imutável.
Essa clara vedação ao poder de reforma demonstra uma atenção especial do constituinte com o direito à imagem, que acaba, necessariamente, assumindo papel de destaque perante o ordenamento jurídico nacional, servindo-lhe de princípio norteador. Assim, sempre que o intérprete se deparar com situação que envolva questões relacionadas à imagem, ele deverá, necessariamente, se atentar aos preceitos previstos na Constituição Federal.
A preocupação do legislador constituinte com a imagem é tamanha que ainda se encarregou de incluir no inciso XLI do artigo 5.º da Constituição Federal77 previsão que determina a punição de “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.
4.1 Artigo 5.º, inciso X, da Constituição Federal: a proteção da imagem- retrato
Iniciaremos nossa análise sobre o texto constitucional a partir da concepção de imagem mais largamente difundida, aquela que a compreende como a representação física da pessoa, no todo ou em partes separadas do corpo (desde que identificáveis autonomamente). Essa concepção da imagem foi denominada por Luiz Alberto David Araújo78 de “imagem-retrato”.
A imagem-retrato é resguardada pela Constituição Federal em seu artigo 5.º, inciso X, que considera “invioláveis a intimidade, a vida privada, a
77 “Art. 5.º [...]
[...]
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;”
honra e a imagem das pessoas”, sendo assegurado a todos “o direito a indenização pelo dano material ou moral”, caso haja a violação de um dos citados direitos.
Nesse dispositivo, o termo “imagem” é utilizado em seu sentido comum, de “representação pela pintura, escultura, fotografia, filme etc., de um objeto qualquer, inclusive da pessoa humana”, como esclarece Antônio Chaves.79 Ou seja, a imagem é considerada o resultado de uma técnica de captação e fixação dos traços físicos da pessoa.
Desse modo, a Constituição Federal, por meio do artigo 5.º, inciso X, assegurou de forma expressa a inviolabilidade da imagem da pessoa, no seu aspecto fisionômico e na correspondente reprodução, que não poderão ser afrontados, sob pena de indenização pelos danos causados, exceto, é claro, na hipótese de tal princípio precisar ser flexibilizado para ser compatibilizado com outros princípios constitucionais de mesma relevância.
A imagem resguardada pelo inciso X do artigo 5.º da Constituição Federal refere-se, portanto, à vertente original do direito à imagem, que visa a proteger a identidade física da pessoa e suas características, bem como a correta captação e divulgação da respectiva fisionomia.80
4.2 Artigo 5.º, inciso V, da Constituição Federal: a proteção da imagem-