Diz-se que a essencialidade é um traço próprio da imagem, pois não há como conceber a existência de uma pessoa sem a sua respectiva imagem. Todos os homens, desde o seu princípio até o seu fim, têm uma imagem que os acompanha e lhes serve de elemento individualizador.
Adriano de Cupis,28 ao se referir aos direitos da personalidade, esclarece que eles são chamados de essenciais em razão de serem “direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo”, ou seja, “se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal”.
A preservação da imagem é imprescindível ao homem, pois ela, ainda que somada a outros fatores, lhe permite um adequado desenvolvimento físico e moral, bem como é responsável por viabilizar a integração do indivíduo à sociedade e o seu convívio nesse meio de forma digna.
2.4.2 Originalidade
A originalidade da imagem remete à ideia de como o direito à imagem se originou. Para a corrente do jusnaturalismo, a imagem seria um direito inato, que surge com cada indivíduo ainda quando nascituro, isto é, momentos antes do seu nascimento.29 A imagem seria algo próprio da pessoa que independeria do reconhecimento do Estado. Nas palavras de Carlos Alberto Bittar,30 a imagem, assim como os demais direitos da personalidade, “são direitos que se relacionam com atributos inerentes à condição da pessoa humana”.
Os Estados nacionais, por meio de suas constituições e respectivas legislações infraconstitucionais, apenas teriam o condão de reafirmar e assegurar um direito que todo indivíduo tem em razão da sua simples existência. Em que pese a prevalência da tese jusnaturalista, essa posição não é pacífica e, por vezes, encontra resistência por parte dos positivistas.
Para a corrente positivista, não existe direito sem o Estado e, assim, a imagem só existe enquanto direito, com o reconhecimento pelo poder estatal.
28 Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas:
Romana, 2004. p. 24.
29 O artigo 2.º do Código Civil prevê que “a personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
O direito à imagem e os direitos da personalidade, de forma geral, são poderes subjetivos conferidos pelo ordenamento a um indivíduo, para a proteção de interesse individual, cujo exercício se reflete sobre outra pessoa, independentemente da sua vontade.31
A despeito da corrente doutrinária eleita – se jusnaturalista ou positivista –, o fato é que, em termos práticos, a imagem da pessoa é resguardada em nosso sistema jurídico brasileiro desde o nascituro, o que lhe confere o traço da originalidade.
2.4.3 Exclusividade
Outro traço atribuído à imagem é o da exclusividade. Tal característica é a responsável por tornar a imagem própria de cada indivíduo e insuscetível de ser utilizada por terceiro, a menos que haja seu expresso consentimento.
Trata-se de um direito absoluto, porém não no sentido de que a imagem é superior aos outros direitos, mas de que, por ser propriedade única e exclusiva do seu titular, só ele pode consentir a sua divulgação, podendo esse direito ser oposto a todos (Estado e particulares), que terão o dever jurídico de respeitar e não usar a sua imagem, sem prévia autorização.
Todavia, a ideia de um bem jurídico absoluto deve ser vista com parcimônia diante da existência de outros direitos de igual importância, que poderão, diante de circunstâncias concretas, entrar em conflito com a imagem. Como todos os direitos privados, a imagem sofre limitações em decorrência de direitos da coletividade.
Os serviços de polícia, justiça e saúde podem demandar o uso da imagem da pessoa, ainda que contra a sua vontade, em prol da coletividade; o exercício de cargo público, o fato de a pessoa ser notória ou se encontrar em local público, também contribuem para que a preservação da imagem seja
flexibilizada, não sendo diferente nos casos em que a divulgação da imagem tiver fins científicos, didáticos e culturais. Nessas específicas hipóteses o interesse público deve prevalecer sobre o particular.
Logo, nota-se que não há direito totalmente absoluto, e, sempre que houver conflito entre direitos, deve-se fazer uso da ponderação para sopesar, diante do caso concreto, qual das garantias deve prevalecer e qual deve sofrer alguma restrição.
2.4.4 Parcial indisponibilidade
Os direitos da personalidade, em regra, são indisponíveis, isto é, ninguém pode dispor de um bem dessa natureza, uma vez que se trata de elemento imprescindível ao normal desenvolvimento do indivíduo. No entanto, ao longo do tempo, verificou-se que, dentre os direitos da personalidade, a imagem passou a ser muito valorizada comercialmente, pois, quando associada a marcas, produtos e serviços, mostrou-se capaz de alavancar seus resultados.
Com isso, o que se observou foi a flexibilização do direito à imagem em relação aos demais direitos da personalidade. O titular da imagem dela não pode se privar, isto é, aliená-la, porém, em decorrência das práticas de mercado, admite-se a sua disponibilização a terceiros,32 por período de tempo determinado, mediante contraprestação ou de forma gratuita.
Assim, no tocante à disponibilidade, a imagem alcança uma maior amplitude. Àquele a quem é consentido por certo período o uso da imagem de outrem outorga-se apenas uma das faculdades desse direito, a da sua utilização, não adquirindo aquele que detém a licença de uso da imagem, a sua propriedade, mesmo porque não seria possível ao indivíduo dispor de tal
32 Nesse sentido, afirma Alvaro Antônio do Cabo Notaroberto Barbosa que “o objeto de direito
à própria imagem é inalienável e intransmissível, mas não indisponível” (Direito à própria
faculdade. O indivíduo tem sobre a sua imagem o direito de uso e gozo, porém dela não pode renunciar.
Esse é o entendimento de Walter Moraes.33 Para o jurista, “a nova versão do teor do direito à própria imagem revela uma outra face do direito de dispor”, que confere ao titular da imagem “a faculdade de reproduzir, expor, fruir, modificar etc., ele próprio a sua própria imagem”.
Importante mencionar que a lesão ao direito à imagem ocorre, na maior parte das vezes, em razão da sua exploração comercial sem consentimento do seu titular, ou pelo seu uso de forma diversa da consentida. Todavia, essa é uma situação que também pode ocorrer mesmo quando da exploração da imagem não se obtiver nenhum benefício econômico. Basta que a imagem seja divulgada sem a anuência do seu titular para que surja o direito de reparação.
2.4.5 Extrapatrimonialidade
Aqui se tem outra particularidade da imagem quando comparada aos demais direitos de personalidade. Diz-se em geral dos direitos da personalidade que eles são desprovidos de qualquer conteúdo econômico. Todavia, em decorrência da evolução da vida em sociedade, e com o seu uso para fins publicitários, deixou de ser um direito desprovido de qualquer relevância patrimonial – como acontece com grande parte dos direitos da personalidade –, passando-se a admitir que o titular da imagem pode tirar proveito econômico da sua utilização.
Dessa forma, a característica da extrapatrimonialidade, quando aplicada ao direito à imagem, deve ser vista com muito bom senso, pois a prática cotidiana se encarregou de modificar esse traço, não havendo atualmente como negar à imagem sua valoração econômica.
Em mais de uma oportunidade essa situação já restou reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça que considera que “o direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia”.34
A extrapatrimonialidade do direito à imagem, nos moldes atuais, deve ser compreendida como um traço próprio seu que não permite a ninguém estimar o valor da imagem de uma pessoa, em virtude de seu elevado subjetivismo. À imagem admite-se a atribuição de valor econômico para fins comerciais e até mesmo reparatórios, entretanto, não é pelo fato de ser possível estipular um preço pelo uso (devido ou indevido) da imagem que se possa estimar seu valor.35
A imagem será sempre inestimável, pois o valor que tem para o seu dono é tamanho que nem mesmo ele é capaz de valorá-la. Enfim, trata-se de um direito que não tem equivalência patrimonial, que não pode ser reduzido a uma determinada quantia em dinheiro, ainda que seu uso possa ser objeto de negócio jurídico.
34 Recurso Especial 764.735/RS, 4.ª Turma, Rel. Des. Convocado Honildo Amaral de Mello
Castro, DJe 22.02.2010; Embargos de Divergência no Recurso Especial 230.268/SP, 2.ª Seção, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.08.2003; e Recurso Especial 267.529, 4.ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18.12.2000.
35 Sobre o assunto Alvaro Antônio do Cabo Notaroberto Barbosa expõe que os direitos da
personalidade, dentre os quais inclui expressamente a imagem, “não podem reduzir-se a uma estima econômica”, porém “isto não quer dizer que não tenham valor econômico” (Direito à própria imagem: aspectos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 58). De modo semelhante coloca Orlando Gomes, que, ao tratar dos direitos da personalidade, afirma não serem “suscetíveis de avaliação pecuniária, embora possam alguns constituir objeto de negócio jurídico patrimonial e a ofensa ilícita a qualquer deles se tenha como pressuposto de fato do nascimento da obrigação de indenizar, ainda que se trate de puro
dano moral” (Introdução ao direito civil. Revista, atualizada e aumentada por Edvaldo Brito e
Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 116). Adriano de Cupis pontua que “a equivalência entre o direito à indenização pelo dano e o direito lesado da personalidade é uma equivalência de caráter indireto. Essa equivalência não pode ser mais do que um reflexo da equivalência entre os respectivos objetos, ela não subsiste diretamente entre a soma de dinheiro atribuída a título de indenização, e a vida, a integridade física, e outros, mas, sim, entre aquela soma e os bens que estas últimas possam fazer conseguir ao sujeito” (Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004. p. 36-37). Para Sílvio de Salvo Venosa, “os direitos da personalidade são extrapatrimoniais porque inadmitem avaliação pecuniária [...]. As indenizações que ataques a eles podem motivar, de índole moral, são substitutivo de um desconforto, mas não se equiparam à remuneração ou contraprestação” (Direito civil: parte geral. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 171).
2.4.6 Intransmissibilidade
Assim como com o início da vida da pessoa surge o direito à imagem – por ser algo que lhe é natural ou em razão da chancela estatal –, com o término da vida tal direito se extingue. O direito que a pessoa tem sobre a sua própria imagem não subsiste à sua morte. Não há como juridicamente um morto ser titular de direitos e deveres.
Para Adriano de Cupis36 a intransmissibilidade dos direitos da personalidade reside na natureza do objeto, que por força de um “nexo orgânico” é inseparável do sujeito originário.
No entanto, não é pelo fato de o direito da pessoa morta sobre a sua imagem não existir que essa imagem deixa de repercutir social e juridicamente. A imagem do falecido pode produzir efeitos para os seus herdeiros, que terão direito tanto de explorá-la comercialmente quanto de zelar pelo seu uso adequado, para que não seja desabonada a figura do seu titular, já falecido.
Oportuna se faz a observação de Zulmar Antonio Fachin:37 “o direito à imagem não se transmite, porque se extingue com a morte. Mas seus reflexos podem se transmitir, porque os direitos é que perecem, não a imagem”. Essa ideia é reforçada por Carlos Alberto Bittar,38 ao afirmar que a imagem “não cessa com o falecimento, cabendo aos herdeiros promover a sua defesa, por direito próprio”.39
O direito conferido aos parentes do morto é um direito novo, diferente do que ele tinha sobre a sua imagem, de modo que os herdeiros agem em nome próprio e em conformidade com os seus interesses.
36 Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas:
Romana, 2004. p. 54-55.
37 A proteção jurídica da imagem. São Paulo: Celso Bastos Editor; Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional, 1999. p. 75.
38 Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 95.
39 Caio Mário da Silva Pereira também partilha dessa posição, para o jurista “não obstante seu
caráter personalíssimo, os direitos da personalidade projetam-se na família do titular”, para ele transmite-se aos herdeiros “a legitimidade para as medidas de preservação e defesa da personalidade do defunto” (Instituições do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 206).
Walter Moraes40 esclarece que, “morto o sujeito, subsiste-lhe a imagem física por algum tempo, e as reproduções dela indefinidamente”. No entanto, as leis atribuem aos sucessores um direito sob essas reproduções “de conteúdo imaterial que evidentemente não é direito de personalidade porque não é direito à própria imagem”.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que o direito à imagem guarda como principal característica a sua intransmissibilidade. Todavia, admite que “a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material”.
Por essa razão, o referido Tribunal concedeu indenização às filhas herdeiras de Manoel dos Santos, jogador de futebol do Botafogo de Futebol e Regatas e da seleção brasileira, que se consagrou com o apelido de Garrincha, pelo uso não autorizado, pela Companhia das Letras Editora, da sua imagem, no livro intitulado Estrela solitária – um brasileiro chamado Garrincha.41.
E essa lição é também exemplificada pelo caso do ex-piloto brasileiro Ayrton Senna da Silva (Ayrton Senna), tricampeão mundial da Fórmula 1, que, após um trágico acidente ocorrido durante o Grande Prêmio de São Marino de 1994, veio a falecer.
O direito do então piloto sobre sua imagem se encerrou no momento da sua morte. À época do seu falecimento Ayrton Senna tinha uma série de produtos licenciados em seu nome, contando, inclusive, com um personagem de história em quadrinhos inspirado nele e de nome Senninha.
Por conseguinte, a imagem do ex-piloto, antes explorada por ele mesmo, deixou de existir, mas, como “os grandes mortos não pertencem só às suas famílias; pertencem também ao povo que admira as suas obras e não as
40 Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 61, v. 443, p. 26, 1972. 41 Recurso Especial 521.697/RJ, 4.ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJe 20.03.2006.
esquece”,42 os reflexos que a sua imagem produziu no âmbito social permitiram aos herdeiros que continuassem a explorá-la, por meio da fixação da sua fisionomia em cartões de crédito e a outros produtos, bem como por meio de reproduções fotográficas, filmes, histórias em quadrinhos e a criação de instituto de caridade.43
2.4.7 Imprescritibilidade
A imprescritibilidade é denominada como um traço característico do direito à imagem em razão de os direitos da personalidade serem tutelados constitucionalmente por cláusula pétrea, o que lhe assegura a sua não extinção, seja pelo uso, seja pelo seu não uso, no curso do tempo. Em nenhum caso o tempo poderá gerar a extinção da imagem do indivíduo, seja qual for a sua vontade. Ela irá perdurar ao longo de toda a sua vida.
A esse respeito, Maria Helena Diniz44 esclarece que, se em razão da lesão ao direito à imagem a pretensão for indenização civil por dano moral direto,45 “ter-se-á, na nossa opinião, a imprescritibilidade”. Por outro lado, se a pretensão do indivíduo for a obtenção de reparação civil por dano patrimonial46 ou moral indireto,47 “o prazo prescricional será de três anos (CC, art. 206, § 3.º, V)”, pois “a prescrição alcança os efeitos patrimoniais de ações imprescritíveis, como as alusivas às pretensões oriundas de direito da personalidade”.
42 Antônio Chaves. Direitos conexos: dos atores, compositores, locutores, músicos, técnicos,
direito de arena, direito das empresas, direito à imagem etc. São Paulo: LTr, 1999. p.630.
43 Para maiores informações sobre o ex-piloto Ayrton Senna, confiram-se os portais:
Disponível em: <http://senna.globo.com/portal/indexFlash.asp?page=1> e Disponível em: <http://www.sennastore.com.br/home>.
44 Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
v. 1, p. 120.
45 O dano moral direto ocorre sempre que a lesão atingir diretamente algum dos bens
integrantes da personalidade.
46 O dano patrimonial será direto quando a lesão sofrida causar imediatamente um prejuízo ao
patrimônio da pessoa, assim entendido o conjunto de bens, direitos e obrigações que detém; e será indireto, por outro lado, quando a lesão decorrer de ataque a direito da personalidade (extrapatrimonial).
47 O dano moral será indireto quando verificada lesão a bem patrimonial, seus efeitos