Além da imagem-retrato e da imagem-atributo, o legislador constituinte cuidou de reforçar a preservação da imagem sob o seu aspecto de retrato, quando a pessoa participa de obra coletiva. O artigo 5.º, inciso XXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal estabelece que “são assegurados, nos termos da lei, a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas”.
Com esse dispositivo resguarda-se o direito daquele que contribuiu individualmente para a viabilização de obra coletiva, ainda que a sua autoria seja atribuída a terceiro. No inciso XXVIII do artigo 5.º da Constituição Federal, o legislador constituinte trata novamente da imagem-retrato, reforçando que ela terá seu direito preservado não só quando explorada individualmente, mas também quando utilizada em evento coletivo.
A imagem protegida nos incisos X e XXVIII do artigo 5.º da Constituição Federal é a da fisionomia do indivíduo, com a distinção de que no inciso X a imagem é tratada genericamente, ao passo que no inciso XXVIII especifica-se que tal proteção se estende inclusive à exibição da imagem da pessoa quando ela for mero partícipe em espetáculos e eventos esportivos, filmes, telenovelas e semelhantes.
Todavia, para ser tutelada pela Constituição Federal a participação do indivíduo em obra coletiva, é necessário que ele contribua efetivamente para a sua realização, não sendo suficiente a simples reprodução da sua imagem. A pessoa para fazer jus ao direito deve ter tido sua imagem utilizada
84 Cf. Carlos Affonso Pereira de Souza. Contornos atuais do direito à imagem. Revista
no evento e, mais do que isso, deve ter contribuído ativamente para a sua realização.
Na situação estabelecida no artigo 5.º, inciso XXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal, “distintamente do direito previsto no inciso X, há uma proteção à imagem participativa”, ou seja, “a participação do indivíduo, através da imagem, nas obras coletivas”.85
Cumpre destacar que o direito à imagem, nos termos em que foi colocado pela Constituição Federal em seu artigo 5.º, inciso XXVIII, não se restringe aos espetáculos esportivos, abrangendo também outras participações individuais em obras coletivas que resultem na reprodução da imagem e voz humanas, como a participação de atores e artistas.
Por fim, vale notar que a alínea “a” do inciso XXVIII da Constituição Federal assegura, “nos termos da lei”, o direito à imagem dos indivíduos nas obras coletivas. Tal disposição poderia levar à conclusão de que a eficácia desse dispositivo constitucional é limitada e, assim, para que o direito à imagem na sua vertente coletiva seja resguardado, seria necessária a edição de lei ordinária regulando a matéria.86
Em que pese esse entendimento, o direito tutelado no inciso XXVIII do artigo 5.º da Constituição Federal é o direito à imagem-retrato,87 que também é preservado no inciso V do mesmo dispositivo legal. A imagem, seja ela retrato ou atributo, é direito fundamental elevado à condição de cláusula pétrea pelo artigo 60, § 4.º, da Constituição Federal.
85 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte: Del
Rey, 1996. p. 109.
86 Sobre assunto é oportuno mencionar que o Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região já
decidiu que “o caput do inciso XXVIII do artigo 5.º da Constituição Federal é de eficácia limitada, vez que condiciona o direito pela reprodução da imagem e voz humanas à existência de lei ordinária”. Assim, o referido Tribunal negou a bailarina de companhia de dança o direito sobre a reprodução da sua imagem, pelo fato de não haver lei regulando a atividade. Na decisão restou ainda consignado ser inaplicável por analogia o disposto no artigo 42 da Lei 9.615/1998, que contempla os atletas profissionais, às bailarinas (Recurso Ordinário 11.243/04, 2.ª Turma, Rel. Juiz Hegel de Brito Boson, DJMG 09.09.2004).
87 O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial 46.420/SP, reconheceu
expressamente que o direito tutelado no artigo 5.º, inciso XXVII, alínea “a”, da Constituição Federal é direito de imagem (4.ª Turma, Min. Rui Rosado Aguiar, DJ 05.12.1994).
A inevitável consequência dessa opção feita pelo legislador constituinte é que o direito à imagem é norma principiológica que não só deve ser aplicada, como deve pautar o entendimento do intérprete toda vez que ele se encontrar em situação de conflito ou lacuna normativa.
Celso Antônio Bandeira de Mello88 é contundente ao tratar do assunto, para o qual a Constituição Federal não é apenas a expressão de anseios, aspirações ou propósitos, é muito mais do que isso, “é a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatórios para todos: órgãos do Poder e cidadãos”. O jurista ainda afirma que, quando o Direito dispõe sobre a realização da Justiça Social, mesmo nas regras chamadas programáticas, como é o caso da alínea “a” do inciso XXVIII do artigo 5.º da Constituição Federal, “está na verdade, imperativamente, constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizá-la”.
Observa-se, assim, que toda norma constitucional é dotada de alguma eficácia. E, muito embora seja inquestionável que reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, preservar a proteção de direitos fundamentais, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem seus encargos político- jurídicos, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos essenciais à vida humana.
O Poder Público, ao se abster de conferir real efetividade às normas programáticas positivadas, “transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional”.89
88 Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. Revista de Direito Público, n. 57/58,
p. 236-237, jan.-jun. 1981.
89 Cf. posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário com Agravo 639.337, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2011.
Portanto, a inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais representa inaceitável afronta à Constituição Federal, que não deve ser tolerada. Assim, o direito à imagem na forma prevista no inciso XXVIII do artigo 5.º do Diploma Maior, na condição de norma principiológica imanente à dignidade humana e erigida à condição de cláusula pétrea, deve, necessariamente, ser assegurado, sob pena de se contrariar a própria orientação constitucional.