Varangerfiord

A Declaração Universal dos Direitos Humanos82, proclamada pelas Nações Unidas em 1948, enseja, em seu artigo XXII, de forma explícita, que:

Artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional e pela cooperação internacional, de acordo com a organização e recursos de cada Estado, da satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais, indispensáveis à sua dignidade ao livre desenvolvimento da sua personalidade.

A previdência social, consoante artigo o 6º 83, encontra-se vazada na categoria de direitos fundamentais da pessoa humana. A previdência social

82 Segundo BOBBIO, “as declarações nascem como teorias filosóficas. Sua primeira fase deve ser buscada na obra dos filósofos. (...) a idéia de que o homem enquanto tal tem direitos, por natureza, que ninguém (nem mesmo o Estado) lhe pode subtrair, e que ele mesmo não pode alienar (mesmo que, em caso de necessidade, ele os aliene, a transferência não é válida), essa idéia foi elaborada pelo jusnaturalismo moderno. (...) O segundo momento da história da Declaração dos Direitos do Homem consiste, portanto, na passagem da teoria à prática, do direito somente pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a afirmação dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em universalidade. Os direitos são doravante protegidos (ou seja, são autênticos direitos positivos), mas valem somente no âmbito do Estado que os reconhece. Embora se mantenha, nas fórmulas solenes, a distinção entre direitos do homem e direitos do cidadão, não são mais direitos do homem e sim apenas do cidadão, ou, pelo menos, são direitos do homem somente enquanto são direitos do cidadão deste ou daquele Estado particular. Com a Declaração de 1948, tem início uma terceira e última fase, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que põe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado. No final desse processo, os direitos do cidadão terão se transformado, realmente, positivamente, em direitos do homem. Ou, pelo menos, serão os direitos do cidadão daquela cidade que não tem fronteiras, porque compreende toda a humanidade; ou, em outras palavras, serão os direitos do homem enquanto direitos do cidadão do mundo. (...) A Declaração Universal contém em germe a síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta, dos direitos positivos universais”. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 14ª tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 28 a 30.

83 _{“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança,}

“atua como instrumento de redistribuição da riqueza nacional utilizado e cumprido pelo legislador ao fixar os riscos e a dimensão da necessidade social básica84”.

CANOTILHO informa que:

[...] a positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de “Fundamental Rights” colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais85_.

É de se realçar, outrossim, a posição vindicada por Celso LAFER, sob a perspectiva dos direitos fundamentais, com enfoque ao bem comum e à dignidade humana, posição essa que, de certa forma, reafirma o caráter pluralista da sociedade, almejado no preâmbulo da Carta Maior.

[...] É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo “welfare state”, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva “ex parte populi”, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos

na forma desta Constituição”. Constituição da Republica Federativa do Brasil. São Paulo: Atlas, 2004. p. 35.

84 _{HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 6. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p.91.} 85 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.}

primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo86_.

Elucidativas são as conclusões de Maria GARCIA87 acerca da noção de fundamentabilidade. A autora utilizou-se das lições de Ferdinand LASSALLE88, sendo certo que neste prumo uma lei fundamental exige:

1º - Que a lei fundamental seja uma lei básica, mais do que as outras comuns, como indica seu próprio nome “fundamental”. 2º - Que constitua – pois de outra forma não poderíamos chamá-la de fundamental – o verdadeiro fundamento das outras leis, isto é, a lei fundamental, se realmente pretende ser merecedora desse nome, deverá informar e engendrar as outras leis comuns originárias da mesma. A lei fundamental, para sê-lo, deverá, pois, atuar e irradiar-se através das leis comuns do país.

3º - Mas as coisas que têm fundamento não o são por um capricho; existem porque necessariamente devem existir. O fundamento a que respondem não permite serem de outro modo. [...] Elas se regem pela necessidade. [...] A idéia de fundamento traz, implicitamente, a noção de uma necessidade ativa, de uma força eficaz e determinante que atua, sobretudo, que nela se baseia, fazendo-se assim e não de outro modo89_.

86 _{LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das Letras,}

1988. p.127 e 130-1.

87 _{GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais? In: Revista de Direito}

Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 39, abr./jun. 2002.p. 121/122

88 _{LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 5ª ed.. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,}

2000.p. 9/10.. Para quem uma Constituição distingue-se de uma lei, em razão daquela ser uma lei fundamental, e esta, uma lei qualquer.

Maria GARCIA, nessa linha de pensamento, qualifica tais direitos fundamentais como:

1.º os direitos básicos, mais do que os demais, alicerces, base antropológica dos direitos fundamentais;

2.º fundamentos de outros direitos: os direitos fundamentais deverão “informar e engendrar” os demais direitos constitucionalmente assegurados, além de outros materialmente constitucionais; e

3.º esses direitos fundamentais existem porque necessariamente devem existir, “o que são e como são, sem poderem ser de outro modo”, regendo-se por uma “necessidade ativa”, “uma força eficaz e determinante que atua sobre tudo, que nela se baseia”, ou fundamenta – “fazendo-a assim e não de outro modo”90_.

Nesse sentido, esclarece a dicção de Ingo Wolfang SALERT:

O certo é que os direitos fundamentais sociais a prestações diversamente dos direitos de defesa, objetivam assegurar, mediante a compensação das desigualdades sociais, o exercício de uma liberdade e igualdade real e efetiva, que pressupõem um comportamento ativo do Estado, já que a igualdade material não se oferece por si mesma, devendo ser implementada91_.

Verifica-se a conceituação de direitos sociais, na lição de José Afonso da SILVA:

[...] como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direita ou

90 _{GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais? In: Revista de Direito}

Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 39, p. 121-2, abr./jun. 2002.

91 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7. ed. rev. atual. e ampl.}

indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais92_.

Releva acrescer que os direitos sociais não abarcam simples normas positivadas na Carta Maior apenas sob o aspecto formal. Assim, o Estado Social com legislação protetiva necessita de efetividade, não obstante as evoluções históricas ocorridas na sociedade, para que não figure como mera promessa.