5.3 First results
5.3.4 Comparative characteristic of the investigated areas
O caput do artigo 40155 da Constituição foi alterado substancialmente e passou a viger com a seguinte redação:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos156 da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
155 Na redação original simplesmente enunciava “O servidor será aposentado”.
156 Por força do Poder Reformador foi alterado o caput do artigo e incluída no vocábulo servidor
a expressão titulares de cargo efetivo. “A vinculação exclusiva do servidor titular de cargo efetivo ao regime próprio de previdência social é fator determinante na obtenção do almejado equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio, pois no passado era comum o servidor de natureza temporária aproveitar a nomeação para um cargo público, para requerer seu benefício
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suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (g.n.)
Impende assentar que “regime contributivo é aquele que se fundamenta em contribuições para o seu custeio; contrapõe-se ao regime retributivo, segundo o qual o seu custeio vem dos tributos gerais sobre a população”157.
O equilíbrio, financeiro e atuarial158 deveria ter sido o norte a ser perseguido, com mãos férreas, por todos os sistemas de seguridade social. Parece óbvio, que não se pode conceder o que não se possui. A própria fonte
previdenciário com provento integral no regime próprio do ente público que o nomeou, já que, com a contagem recíproca de tempo de contribuição, ele poderia aproveitar esse tempo no INSS para aposentar no regime próprio independente do salário de contribuição recolhido para o RGPS. Cabe ainda ressaltar que não existia carência para a concessão de beneficio previdenciário para o regime próprio. Isto causou um aumento considerável no número de aposentadorias concedidas pelos regimes próprios e, consequentemente, um aumento na necessidade de financiamento desta despesa pelo ente público”. SILVA, Delúbio Gomes Pereira da. Regime de Previdência Social dos Servidores Públicos no Brasil: Perspectivas. São Paulo: LTr, 2003. p. 80. A Assertiva fornecida no tocante à aposentadoria aplica-se, igualmente, com respeito à pensão por morte, eis que até o advento da E.C. n.º 20/98, aos dependentes dos titulares de cargo em comissão, na hipótese de decesso pagava-se o benefício post-mortem.
157 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p.364.
158 “A base matemática necessária havia sido estabelecida por Pascal e Fermat, na França,
idealizadores do cálculo da probabilidade e Devitt, na Holanda, além de Graunt e Halley, na Inglaterra, que estudaram o problema levando em conta as leis da probabilidade e a longevidade humana, deduzida esta dos registros de nascimentos e óbitos.
Havendo Devitt recomendado uma elevação substancial no preço de venda dos referidos títulos públicos, o que não agradou ao governo da Holanda, este suprimiu seu relatório durante dois séculos. Por outro lado, o relatório completo de Halley, matemático e astrônomo, descobridor do cometa que leva seu nome, publicado em 1693, recebeu ampla publicidade e tornou-se a pedra angular da nova ciência, posteriormente chamada de ‘Matemática Atuarial’. A partir de então, a Matemática Atuarial se desenvolveu principalmente à medida que matemáticos, economistas e filósofos se interessaram pelo assunto. Entre 1700 e 1900, tivemos a construção de várias tábuas de mortalidade, como também o desenvolvimento das comutações, ferramenta fundamental utilizada no cálculo atuarial. Foi ainda nesse período que as empresas seguradoras passaram a oferecer programas de seguro de vida e que também aconteceu o 1º Congresso Internacional de Atuária (Bruxelas 1895)”. Apostila de curso ministrado pela Comissão Técnica Permanente de Estatística e Atuária da Associação Brasileira de Entidades Fechadas de Previdência Privada. São Paulo, 1998.
81 de custeio, já estabelecida em legislação anterior à Carta do Brasil, pressupõe a idéia de que, sem dados atuariais precisos, não se afere o quantum de contribuição, bem como o montante a ser pago, quer ao segurado ou a seu dependente, no caso de pensão post-mortem.
No Brasil, a ciência atuarial, que visa o planejamento, controle, arrecadação e administração de fundos e receitas contributivas, que compõe a reserva matemática, foi, sucessivamente, desprezada. O Poder Reformador fez inserir tal expressão que clama, há muito tempo, por efetividade159.
A previsão atuarial, de suma importância, exsurge, destarte, desta feita, para que os dados obtidos na averiguação das contribuições possam fazer frente aos benefícios a serem concedidos, levando-se em conta forma prudente, segura e eficiente de aplicação de recursos, com vistas ao equilíbrio financeiro, e em estrita obediência ao preceito contido no artigo 43, §1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal160.
Sem embargo das previsões ditadas pelo Poder Reformador, na tentativa de solucionar o problema, a contribuição previdenciária sofreu um sensível abalo como a seguir será demonstrado.
159 Nesse sentido, conferir o teor do v. Acórdão proferido da Apelação Cível nº 322.903-5/8-00
– C. Nona Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel. Des. YOSHIAKI ICHIHARA. Disponível em:<http://.www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.
160 “As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme
estabelece o §3º do art. 164 da Constituição”. E no §1º: “as disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos, ainda que vinculados a fundos específicos a que se referem os arts. 249 e 250 da Constituição ficarão depositadas em conta separada das disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições de mercado, com observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira”. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao>. Acesso em: 24 jul. 2007.
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4.4. O problema contributivo
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20/98, foi acrescido ao artigo 40, §12, que reza:
§12-Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo, observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. (g.n.)
Sob a ótica do regime geral dispõe o artigo 194, inciso II, expressamente:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I- [...]
II- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social. (g.n.)
Da leitura conjugada dos dispositivos constitucionais transcritos, abalizados em doutrina acerca do tema161, os servidores titulares de cargo de
161 “Há que se lembrar, também, que no regime geral de previdência é expressamente vedada
a incidência de contribuição sobre aposentadoria e pensão ’concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201’, podendo dar a impressão de que quis excluir de seu alcance o regime previdenciário do servidor público, na realidade, esse entendimento é inaceitável: em primeiro lugar, porque o artigo 195 está inserido em capitulo que cuida exclusivamente do regime geral de previdência social, nenhuma referência fazendo mesmo ao regime do servidor, em segundo lugar, porque a norma é coerente, como visto, como próprio
83 provimento efetivo, que se encontravam aposentados, bem como aqueles que vieram a se tornarem inativos, após 1998, tomaram rumo ao judiciário. Ingressaram com ações de repetição de indébito162, com o fito de obterem a inexigibilidade da contribuição previdenciária, ativada em seus proventos, e o pagamento dos valores descontados àquele título.
Por mais combativos que tenham sido os argumentos tecidos, após tergiversação inicial163, não tiveram o condão de lograr êxito, na maioria das Câmaras de Direito Público dos Tribunais de Justiça164. A conclusão retirada da interpretação lógica e sistemática dos dispositivos em exame foi a de que a nova ordem constitucional declarava inconstitucional a legislação federal, estadual ou municipal que impunha o desconto da contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e/ou pensões.
conceito de previdência social; em terceiro lugar, porque o §12 do artigo 40, introduzido pela Emenda n.º 20, estabelece que: ‘§ 12 (...)’ O sentido da norma é evidente: já existia todo um ordenamento constitucional disciplinando a previdência social dos trabalhadores, na qual não estava inserido o servidor público, ressalva feita aos celetistas. Esse ordenamento constitucional repousa em princípios próprios da seguridade social, tal como expressos no artigo 194 e seguintes. A Emenda Constitucional n.º 20 permite a inclusão dos servidores públicos efetivos em regime previdenciário, estabelecendo algumas normas específicas e compatíveis com seu regime jurídico estatutário e com o fato de repetir normas e princípios já constantes do capítulo da seguridade social, limitou-se a mandar observar, no que couber (vale dizer, no que não contrariar as normas expressas do artigo 40), os requisitos e critérios fixados para o regime geral da previdência, a mesma repugnância e pelos mesmos mandamentos há de existir em relação aos inativos e pensionistas do novo regime previdenciário previsto no artigo 40”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In: Parecer sobre a Reforma Previdenciária em São Paulo, publicação do Comitê das Entidades Representativas dos Agentes Públicos, São Paulo, 1999.
162 A contribuição para a seguridade social tem natureza tributária.
163 Apelação Cível n.º 318.115.5/7-00. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24
jul. 2007.
Apelação Cível n.º 405.849.5/5-00. <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.
164 Apelação Cível n.º 70021086210. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 24
jul. 2007.
Apelação Cível n.º 2004.017442-0. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.
Apelação Cível n.º 395.972-5/0-00. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.
84 A jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal que emergiu após a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98 coroou tal interpretação165.
Aponta-se, por esclarecedor, que, diferentemente de outros Estados, ainda vigia em São Paulo legislação previdenciária166, editada dez anos antes da Carta Maior, que impunha contribuição, aos ativos e inativos, somente para a pensão mensal que os contribuintes deixavam a seus beneficiários. Não obstante a clareza dessa afirmação embasada no então vigente artigo 133 da legislação antes referida, sustentaram as Cortes que:
Ainda que se afirme que as situações controvertidas, decididas cautelarmente nas ADIns, estejam no âmbito de outros Estados, em que editadas leis do regime previdenciário público, a razão de decidir será a mesma quer em face de eventual inconstitucionalidade na lei posterior ou, como aqui, em que não houve recepção de norma posterior167.
165 Informativo STF n.º 188. Posicionamento do Pleno, por ocasião do julgamento da ADIN n.º
2.176-RJ, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (decisão 11.5.2000): ”A CF/88 na redação dada pela EC 20/98, não autoriza a cobrança de contribuição previdenciária sobre servidores aposentados e pensionistas. Com esse entendimento, o Tribunal referendou decisão proferida pelo Min Sepúlveda Pertence, relator, que deferiu medida liminar em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Republica para suspender, até decisão final da ação, dispositivos da Lei 3.309/99 do Estado do Rio de Janeiro, que determinavam o pagamento de contribuição previdenciária sobre proventos e pensões dos membros e servidores do Poder Judiciário estadual (expressões inativos e/ou proventos, contidas no art. 10 e art. 11 e seu parágrafo único). Precedentes citados: ADInMC 2.138-RJ (julgada em 16-3-2000, v. informativo 181); ADInMS 2.087-AM (julgada em 3-11-99, v. Informativo 169; ADInMC 2.010-DF (julgada em 30- 9-99, v. Informativo 164). Ainda, em sentido convergente: STF-Pleno – Suspensão da Segurança n.º 1.731/SC - rel. Min. Carlos Velloso; STF – Pleno - Adin n.º 2.196-6/RJ - Medida liminar - rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 18.8.2000. p.89. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 27 jul. 2007.
166 Lei Complementar n.º 180/78.
167 Apelação Cível n.º 327.402-5/8, rel. Des. CAETANO LAGASTRA. Disponível em:
85 No tocante à contribuição previdenciária paulista, manteve a Mais Alta Corte do País a jurisprudência firmada para os outros entes Federados, não subsistindo a atitude irresignável da Autarquia168.
O problema contributivo procurou demonstrar ser imaginável a situação de total penúria em que se encontravam as reservas matemáticas, por força das devoluções impostas, após a Emenda Constitucional n.º 20/98.
Assim, deveriam cobrir os gastos com a concessão de pensões previdenciárias, reservas essas já escassas em razão do verdadeiro aumento com o pagamento da totalidade dos proventos/vencimentos do ex-servidor aos seus beneficiários, desde 1988, em decorrência da decisão do Supremo Tribunal Federal.
Após dez anos, portanto, lançou-se outra “pá de cal” no sistema, eis que se devolveu ao aposentado montante contributivo, que deveria ser o alimento das pensões, que continuaram a ser concedidas. Inegável é que se o sistema previdenciário público encontrava-se na UTI, passou a receber a extrema unção169.
168 Agravo de Instrumento n.º 424.950-7. rel. Min. MOREIRA ALVES (julgamento 13.12.2002).
Recurso Extraordinário n.º 373.095. rel. Min. CELSO DE MELLO (publicado no DJ n.º 204, de 22.10.2003. Ata n.º 157). Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.
169 SÃO PAULO (Estado). Apelação Cível nº 322.903-5/8-00 – C. Nona Câmara de Direito
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