TORSK NORD FOR 62 GRADER NORD
6. ANDRE REGULERINGSTILTAK
6.2. UTØVELSEN AV FRITIDSFISKE
À primeira vista, como o juiz é o principal destinatário das provas,
as quais são produzidas com a finalidade de formar o seu convencimento sobre
os fatos controvertidos da demanda, seria fundamental que todas as provas
fossem produzidas sob sua direção, ou seja, seria necessário que o juiz tivesse
contato direto com as provas.
Antes da elaboração do Código de Processo Civil de 1939 – quando
foi sugerido o instituto da prova emprestada – a doutrina já debatia a questão do
transporte da prova de um processo para outro.
Os dois principais argumentos contrários à prova emprestada eram
a ofensa ao princípio da imediação do juiz na colheita da prova, segundo o qual
deve haver contato direto entre o juiz e a prova, e a dificuldade de se apurar a
identidade da relação jurídica substancial, quando os litigantes fossem distintos.
Diferentemente do segundo, ao primeiro argumento se deparam
entraves de ordem prática e legal. Há casos em que o princípio da imediação e o
princípio da identidade física do juiz – pressupostos do princípio da oralidade –
sofrem variações impostas pela realidade. Por exemplo, quando o juiz, que
assume a causa na qual foi encerrada a fase instrutória, encontrar dificuldades
em apreciar os elementos probatórios, pelo fato de não ter participado
fisicamente da audiência na qual foram colhidas algumas dessas prova, pode
mandar repetir as provas já produzidas. É o que determina o parágrafo único, do
artigo 132, do CPC.
De antemão, advertimos que a prova produzida no juízo deprecado
não deve ser entendida como prova emprestada, pois o juízo deprecado nada
mais é do que uma extensão do juízo deprecante. Um exemplo ajudará a
compreender a situação: quando uma testemunha, que não reside no juízo em
que se processa a demanda, depõe no foro onde mora, por não estar obrigada a
sair da sua residência, seu depoimento é considerado como se fosse prestado
perante o juiz da causa.
Prova emprestada é a prova constituída juridicamente em um processo, e transportada pela forma documental a um outro processo, perante o mesmo juízo ou outro.
Assim leciona Bentham: “Una prueba prestada o transportada es
una prueba que ya ha sido juridicamente establecida, pero establecida en otra
causa, de la cual se obtiene para aplicarla a la causa en cuestión”.411
A prova emprestada pode ser pré-constituída ou casual. Ambas
podem ser trasladadas de um processo outro. Mas a pré-constituída – afirma
conteúdo, como autêntica prova emprestada, eis que [sic] se formou antes do
processo de origem. É a prova casual ou simples produzida no curso de um
processo que, levado a outro, guarda as características de prova emprestada”.412 Os problemas que exsurgem da prova emprestada não dizem
respeito às provas pré-constituídas, mas somente às provas simples ou casuais.
É determinante a observação feita por Moacyr Amaral Santos:
“Convém, desde logo, distinguir, na indagação dos efeitos da prova emprestada, as provas pré-constituídas das provas simples ou casuais. As primeiras, as pré- constituídas, conquanto tomadas de empréstimo de processo anterior, por si mesmas têm valor probatório, não dão lugar a dúvida alguma. Valem, igualmente, em qualquer juízo em que forem apresentadas. Isso não ocorre com as provas casuais ou simples – as que se colhem ou se produzem no decurso do processo, sem que tenham sido intencionalmente constituídas e preparadas para a demonstração dos fatos ali aventados pelos litigantes. O valor destas oscila de zero ao que lhes poderia ser atribuído no curso da demanda. Precisamente sobre essas, sobre as provas casuais, é que giram as divergências referentemente à sua eficácia, quando emprestadas de processo anterior.” 413
Para que a prova emprestada conserve eficácia e valor no processo
a que se destina, é preciso que sobrevenham as seguintes condições: (i)
identidade de partes; (ii) identidade de fatos (probando e provado); e (iii)
impossibilidade de reprodução ou renovação da prova. 414
Por “partes idênticas” – anota Echandía – “[...] se entiende no
solamente las mismas personas físicas y jurídicas que intervinieron en el primer
411 BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales, p. 204.
412 SILVA, José Carlos Pestana de Aguiar. As provas no cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 364. 413 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, Vol. I, p. 315-316.
proceso y lo hacen en el segundo, sino, también, los sucesores de aquéllas a
título universal o singular; es el mismo criterio que rige para la cosa juzgada”.415 A identidade das partes está diretamente relacionada ao direito
constitucional ao contraditório, sobretudo ao direito à prova, resultando daí a
exigência de que a parte, contra quem a prova é invocada, tenha participado da
sua produção. A propósito, essa orientação se coaduna com a teoria central do
artigo de Giuseppe Tarzia, intitulado “Problemi del contraddittorio
nell’istruzione probatoria civile”:
“La norma dell’art. 310, 3º comma, c.p.c., secondo la quale le prove raccolte nel processo estinto hanno, nel nuovo processo svolto tra le stesse parti, il solo valore di ‘argomenti di prova’, fornisce l’indicazione per una efficacia minore – comunque la si configuri – di queste prove; un’efficacia, che non potrà di certo essere riconosciuta in più lati confini per le prove raccolte in un diverso processo, civile penale o amministrativo. Ma, di più, le indicazioni che si traggono sia da quella norma che dall’art. 28 c.p.p., dopo l’intervento della Corte Costituzionale, orientano a ritenere che le prove raccolte in un qualunque processo possano essere valutate in altro processo – in termini assai più ristretti di quelli riconosciuti dalla dominante giurisprudenza – subordinatamente alla partecipazione del soggetto, contro il quale la prova è invocata, al processo, nel quale essa si è formata, o quanto meno al fatto che in tale processo egli sia stato posto in condizione di intervenire”.416
Referindo-se à identidade das partes, Eduardo Cambi consigna:
“[...] não há violação ao contraditório quando um terceiro, que não participou do processo em que a prova foi produzida, possa [sic], na qualidade de parte do segundo processo, pedir o empréstimo daquela prova, desde que a parte contra quem a prova
415 ECHANDÍA, H. D. Compendio de la prueba judicial, Tomo I, p. 176-177.
416 TARZIA, Giuseppe. Problemi del contraddittorio nell’istruzione probatoria civile. In: GLENDI, C; PATTI, S;
PICOZZA, E. (Coord.). Le prove nel diritto civile amministrativo e tributario. Torino: Giappichelli, 1986, p. 129-130.
emprestada seja usada tenha participado do primeiro processo (v.g., em acidente aéreo que deixou várias vítimas, uma vez produzida a perícia que aponta falhas da companhia aérea, esse mesmo laudo pode ser emprestado para todos os processos decorrentes de ações de reparação de danos, movidas, em face da empresa aérea, pelas famílias que perderam seus entes queridos).” 417
Um outro aspecto merece ser ventilado, qual seja a incompetência
do juízo em que foi produzida a prova emprestada.
Se a incompetência for relativa, e o réu opuser exceção declinatória
de foro (artigo 307 do CPC), os autos serão encaminhados ao juízo competente;
caso o réu deixe de excepcionar, prorroga-se a competência (artigo 114 do
CPC). Em qualquer circunstância, não há impossibilidade de empréstimo da
prova.
Do mesmo modo, a prova produzida em juízo absolutamente
incompetente não é considerada nula, podendo conservar sua eficácia de origem,
porque só podem ser anulados os atos decisórios do juiz incompetente (artigo
113, §2º, do CPC).
Em caso de repetição de ação já proposta, pode ser emprestada a
prova produzida no processo julgado extinto sem julgamento de mérito, salvo se
o motivo que deu causa à sentença terminativa não puder ser sanado (artigo 267,
IV, V e VI, do CPC).
Pode ser que a prova emprestada não se enquadre no conceito de
“documento novo” do artigo 485, VII, do CPC. Como pondera Eduardo Cambi,
“[...] tratando-se de ação rescisória, a prova emprestada não pode ser
417 CAMBI, Eduardo. A prova civil, p. 54.
considerada um documento novo (art. 485, inc. II, CPC), quando a parte não se
valeu dele em razão de sua desídia ou da sua negligência, quando o documento
se formou após o trânsito em julgado da sentença rescindenda ou, ainda, quando
o documento, cuja existência a parte ignorava ou do qual não pôde fazer uso,
não lhe era capaz de assegurar, por si só, o pronunciamento favorável”.418
Tampouco pode ser emprestada a prova ilícita, por mais que tenha
sido (erroneamente) admitida e formada no processo originário. Evidentemente,
não nos referimos à prova de conversa telefônica obtida por autorização judicial,
que pode ser utilizada como prova emprestada no processo civil, desde que
respeitados os requisitos de validade de eficácia desta última. É o que está
regulamentado no artigo 5º, XII, da Carta Política de 1988:
“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
Olhando-se para trás, não restam dúvidas de que o artigo 332 do
CPC (“todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que
se funda a ação ou a defesa”) é um forte argumento em favor da prova
emprestada.
418 CAMBI, Eduardo. A prova civil, p. 60.