REGULERING AV KYSTFISKET I 199

A teoria dos sistemas considera os sistemas19 como realidades abertas e adaptáveis ao meio ambiente, sendo diretamente influenciados,

17

Apud, Manfredo de Oliveira, op. cit., p. 180.

18

Id., ibid., p. 181.

19

Podemos definir sistema como “um conjunto de elementos (partes) que entram em relação formando um todo unitário” (cf. Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 2). Nesses termos, todo sistema implica: i) elementos (reais ou proposicionais); ii) relações e iii) unidade. Quando essa unidade decorrer de uma fundamentação unitária, teremos um sistema proposicional. Porém, se a unidade derivar da forma como se relacionam os seus elementos e se apresentam ao sujeito congnoscente, estaremos diante de um sistema real ou empírico. Os sistemas proposicionais, da qual faz parte o jurídico, subdividem-se em nomológicos e nomoempíricos. Os primeiros são compostos de proposições analíticas, cujo desenvolvimento dá-se mediante processo dedutivo a partir de um axioma situado no interior do sistema, como na lógica e na matemática. Já os sistemas nomoempíricos são constituídos de proposições que se referem, direta ou indiretamente, a objetos reais, em linguagem aberta e condicionada, fundamentalmente, pela experiência. Esses sistemas

regulados e até determinados por esse meio. Nesse sentido, o direito é visto como instrumento de intervenção social direta, comparável à concepção análoga de outros instrumentos de intervenção (como poder, dinheiro, tecnologia).

Porém, a teoria dos sistemas autopoiéticos veio modificar essa visão e deu fundamental contribuição para a compreensão do sistema jurídico.

A concepção da autopoiese teve sua origem na teoria biológica de Maturana e Varela. Porém, foi NIKLAS LUHMAN20 que a adaptou aos sistemas sociais.

Etimologicamente, a palavra autós deriva do grego, significando “por si próprio”, e poiesis, “criação, produção”. Assim, a idéia de autopoiese pressupõe que as bases de funcionamento dos sistemas residem no próprio seio sistemático. A perspectiva da auto-referencialidade de um sistema, mediante sua circularidade (que o remete continuamente para si próprio) e seu fechamento organizacional, é que estabelece uma nova visão na teoria dos sistemas. Um sistema é independente do seu meio envolvente e está, assim, imune à sua influência direta.

GUNTHER TEUBNER21, ao tratar dos sistemas autopoiéticos, afirma:

possuem dois subsistemas: os teoréticos (descritivos) e os normativos (prescritivos). Estes últimos possuem a função de regular a conduta humana, direcionando-a. Aí encontra-se o sistema jurídico, que diferencia-se de outros sistemas normativos pelo seu caráter sancionatório. Em síntese, temos o seguinte gráfico: sistemas reais sistemas – nomológicos sistemas proposicionais – nomoempíricos − descritivos – prescritivos 20

Vide a obra do mencionado autor intitulada Sociologia do direito 1.

21

A FILOSOFIA COMO A BASE DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO • 34

“A questão torna-se então evidentemente a de saber o que a perspectiva sistémica autopoiética traz de novo em confronto com a perspectiva dos sistemas abertos. A resposta é basicamente a seguinte: sem auto-referência, sem ‘circularidade básica’ e clausura organizacional, a estabilização de sistemas auto-subsistentes torna-se impossível. Apenas a autonomia discursiva de um processo auto-referencial que remete continuamente para si próprio (o qual, por isso mesmo que deve abranger todos os seus subciclos ou subcircuitos de reacção, é necessariamente um processo fechado) torna possível a reconstrução de todo esse mesmo processo de acordo com

regras imanentes de funcionamento”.

O caráter fechado, circular e recursivo da organização dos processos auto-reprodutivos de um sistema são as regras que o distinguem de seu meio envolvente. Caso contrário, o sistema se desenvolveria inteiramente por contingências exógenas, ao invés de constituir-se produto da lógica necessitante de operações próprias, endógena e recursivamente organizadas.22

No campo jurídico, MARCELO NEVES23, adotando o modelo luhmaniano de autopoiese nos sistemas sociais, nos ensina que o direito, enquanto conjunto de normas jurídicas positivas, é um sistema autopoiético, pois é auto-determinado pelos elementos que ele próprio constrói (nesse sentido, fala-se em auto-referência dos elementos sistêmicos). Uma comunicação política só tem relevância jurídica após uma filtragem pela constitucionalização.

Por sua vez, GUNTHER TEUBNER24, referindo-se especificamente à autopoiese jurídica, aduz:

22

Gunther Teubner, op.cit., p. 33.

23

A constitucionalização simbólica, pp. 119 e ss.

24

“Transposto para o caso do direito, isto significa que a clausura autopoiética apenas poderá ocorrer quando um sistema jurídico constituir os seus próprios elementos – actos jurídicos –, os quais operam como agentes de mudança, colocando em movimento o ciclo autopoiético ‘acto jurídico – mudança jurídica – acto jurídico’: forçando um pouco a nota, diríamos que apenas com a ‘invenção’ do acto jurídico ganha o sistema jurídico a sua autonomia.

Todavia, isto não é ainda suficiente para obter a plena compreensão da natureza auto reprodutiva do sistema jurídico. De facto, não apenas os actos jurídicos, mas verdadeiramente

todos os componentes do sistema jurídico – estruturas,

processos, limitas, meio envolvente – devem simultaneamente ser auto-constitutivos e articular-se entre si de forma auto reprodutiva (hiperciclo)”.

Porém, a auto-referencialidade e a autonomia presentes nesses sistemas não constituem, necessariamente, situações rígidas e inflexíveis, podendo apresentar-se em graus de intensidade diversos. É o aumento cumulativo das relações circulares que estabelece a graduação da autonomia e auto-referência dos sistemas: a relação tripartida entre auto-observação, autoconstituição e auto- reprodução. A primeira consiste na observação do subsistema em seus próprios elementos por uma comunicação reflexiva; a segunda trata de o próprio sistema definir e colocar em operação, por si só, o seu próprio conjunto de componentes; e a terceira é a capacidade do sistema de reproduzir-se a si mesmo.25

Na sociedade moderna, a positivação do direito estabeleceu a distinção da comunicação jurídica das outras comunicações sociais pela utilização do código-diferença “lícito/ilícito”26. Código sistêmico este exclusivo do sistema jurídico, que, desse modo realiza o seu fechamento

25

Gunther Teubner, op. cit., p. 68.

26

Por exemplo, o sistema econômico possui o código-diferença “ter/não-ter; o sistema político, o código binário “poder/não-poder”.

A FILOSOFIA COMO A BASE DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO • 36

operativo. A distinção entre o normativo e o cognitivo do Direito, fundamento da autodeterminação do Direito, só se tornou clara a partir dessa codificação binária. Com base nela, o fechamento operativo é simultaneamente compatibi- lizado com a abertura ao meio ambiente.

Assim, a noção de autopoiese do direito implica um fechamento operacional e uma abertura cognitiva. O fechamento operacional está ligado ao código binário lícito/ilícito, porquanto é ele que vai diferençar o sistema jurídico do seu meio ambiente e de outros sistemas. O sistema jurídico não se confunde com o seu meio ambiente, nem é diretamente influenciado por ele. Entretanto, o sistema jurídico positivo possui uma capacidade de reciclagem que adapta o direito positivo às mudanças do meio ambiente. A vigência das prescrições não é determinada imediatamente por interesses econômicos, políticos, éticos ou científicos, pois dependem de processos de filtragem conceitual no interior do sistema jurídico. O sistema é fechado no plano operacional, mas aberto no plano cognitivo27.

Reconhecemos que a hipótese é a “porta aberta” do sistema jurídico uma vez que fatores externos ao direito penetram nele pela hipótese; por exemplo: o ato de escolha do legislador ao criar a norma pode ser influenciado por pressões políticas, econômicas ou sociais; o ato de decisão do juiz pode ser influenciado por circunstâncias do meio ambiente. O ato de escolha entre o lícito/ilícito consiste na abertura do sistema jurídico ao meio envolvente. Nesse sentido, tomando por base a Semiótica, podemos dizer que o sistema jurídico é semântica e pragmaticamente aberto e sintaticamente fechado. O descritor da norma implica abertura do sistema e o prescritor, seu fechamento.

Admitindo o direito como um sistema autopoiético é que vamos passar à análise da verdade no direito e, assim, construir a teoria da prova no direito tributário.

27

Vide as obras de Marcelo Neves: A constitucionalização simbólica, pp. 124-129; Da autopoiese à alopoiese do direito, pp. 280-285.

C

APÍTULO II

A V

ERDADE NO

D

IREITO

2.1. A Verdade

A

verdade é um dos principais temas da filosofia, principalmente na Teoria do Conhecimento, uma vez que o conhecimento é considerado o valor de verdade (verdade ou falsidade) das proposições e estas são descritivas de estados de coisas.

Assim, não é possível uma reflexão filosófica com fins científicos sem que pensemos neste tema, e com muito mais ênfase quando o tema tratado é a prova jurídica, pois é esta que irá demonstrar a “verdade” da ocorrência do fato jurídico.

Um exemplo da busca da verdade na atitude filosófica é a obra de Descartes, que a começa fazendo um balanço de tudo o que sabia: o que lhe fora ensinado pelos seus preceptores e professores, o que aprendera em livros, viagens e no convívio social. Com base nesse balanço, decide não aceitar nenhum desses conhecimentos, a menos que pudesse provar racionalmente que eram certos e dignos de confiança. Na seqüência, submete-os a um exame crítico conhecido como dúvida metódica e declara que só aceitará um conhecimento, uma idéia, um fato ou uma opinião se, passados pelo crivo da

A VERDADE NO DIREITO • 38

dúvida, revelarem-se indubitáveis para o pensamento puro. Desse modo, conclui ele que a única verdade indubitável, que poderá ser aceita e que deverá ser o ponto de partida para a reconstrução do saber, é a de que se pensa, logo existe. Se alguém duvidar de que está pensando, mesmo assim, estará pensando, pois duvidar é uma maneira de pensar.1

A consciência do pensamento aparece, assim, como a única verdade indubitável que será o alicerce para todos os conhecimentos futuros.

Ora, mas o que é a verdade? Como podemos ver o que é, tal como é?

Os escritos do poema “Lira Paulistana” de Mário de Andrade nos aponta os problemas que são explorados pela Filosofia, como ilusão e verdade.

“Garoa do meu São Paulo, Um negro vem vindo, é branco! Só bem perto fica negro,

Passa e torna a ficar branco. Meu São Paulo da garoa, – Londres das neblinas frias – Um pobre vem vindo, é rico! Só bem perto fica pobre, Passa e torna a ficar rico.”

Muitas vezes nos enganamos com as nossas percepções e sentidos. Pensamos que estamos diante de algo que parece ser, mas não é. São ilusões que constantemente ocorrem em nosso dia-a-dia e que se interpõem entre o nosso pensamento e a realidade. Será que a verdade realmente existe ou é o que percebemos de algo?

1

In document REFERAT FRA (sider 82-96)