Elli~Lorentsen
B. REGULERING AV FISKET I 1994
4. REGULERING AV RING NOTFISKET
O Direito, enquanto conjunto de normas jurídicas válidas em um determinado país, constrói a sua própria realidade. Ele próprio, sistema jurídico positivo, estabelece normas jurídicas que disciplinam, inclusive, como elas próprias, normas jurídicas, devem ser introduzidas no sistema. Assim, determina regras acerca da sua formação e alteração.
Já ressaltamos (vide item 1.5), que o sistema jurídico é um sistema autopoiético. Fatores externos ao sistema só podem nele penetrar pela porta aberta da hipótese, antecedente da norma jurídica, como, por exemplo, o ato de escolha do legislador. Após isto, o sistema é dito fechado, ou seja, o sistema jurídico é semântica e pragmaticamente aberto e sintaticamente fechado. Só se admite os três modais deônticos: obrigatório, proibido e permitido.
Ora, a verdade de uma proposição, como já vimos anteriormente (item 2.2), não está relacionada à coisa em si, mas sim está no plano lingüístico, ligada à idéia de sistema. A verdade é construída de acordo com os
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axiomas e regras impostas pelo próprio sistema, como campo delimitado da realidade. No caso, o sistema jurídico positivo. Nesse sentido, não desconsideramos a teoria do consenso sobre a verdade na medida em que aceitamos que ocorre consenso no direito no momento em que o legislador decide pelas regras do sistema jurídico.15
O aplicador do direito conhecerá um fato ou um mero evento sempre por meio de um relato elaborado na linguagem jurídica (aquela aceita pelo próprio sistema jurídico para tal). Esse relato, em linguagem competente, deve ser produzido e documentado tendo em vista as regras admitidas pelo consenso, aquilo que denominamos prova jurídica (mais adiante, exploraremos o conteúdo semântico deste termo).
Desse modo, reconhecemos que, se o direito estabelece o que deve ser provado e como pode ser provado um fato, isto é, de que forma é possível a produção e apresentação das provas, o próprio direito estabelece os limites do que será por ele conhecido.
O fato social ou evento será 'conhecido' pelo aplicador do direito na extensão delimitada pelo conjunto de normas jurídicas válidas do país. Nesse sentido, é o próprio direito que estabelece a verdade do fato jurídico.
Segundo EURICO DE SANTI16,
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Suzy Gomes Hoffman destaca que “Ao impor a norma jurídica que traz em si um princípio jurídico, há um consenso, uma convenção, acerca da escolha do valor que irá estar revestido naquela norma que traz em si um princípio jurídico. Ao invocar a justiça, a igualdade, o bem comum, se está realizando uma convenção necessária, um consenso retórico sobre tal objeto que não é possível descrever ou conceituar. Esses valores não têm correspondência com a realidade e com o fato, porque são dados pela convenção. Assim, teremos no direito, quando fruto do Estado Democrático, a opção pelo consenso retórico na escolha dos valores que vão caracterizar e fundamentar o sistema normativo. O consenso retórico, em nosso modo de ver, é um ato de decisão e de força do legislador que irá apresentar uma opção valorativa que caracterizará todo o sistema.” (Teoria da prova no direito tributário, p. 54).
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“Toda verdade no direito é uma ficção jurídica. O Direito reconstrói a verdade através de sua forma de conhecimento que é a prova. O Direito não incide sobre fatos, incide sobre a prova dos fatos, ou dizendo de outra forma: fato jurídico é fato juridicamente provado.”
No processo judicial está presente muito mais um juízo de aparência de verdade, de verossimilhança, que se exaure na obediência à forma e ao rito, sendo, desse modo, a verdade relativa e não absoluta. LUIZ SÉRGIO FERNANDES DE SOUZA,17 referindo-se a Michel Foucault, registra que:
“um erro de gramática, uma troca de palavras invalidava a fórmula e não a verdade do que se pretendia provar. A confirmação de que a prova, sob esta perspectiva, era uma espécie de jogo verbal, vem com o fato de que, no caso de um menor, de um padre ou de uma mulher, o acusado poderia ser substituído por outra pessoa que, mais tarde, como mostra a História do Direito, tomou-se o advogado, vale dizer, aquele
que deveria pronunciar as fórmulas no lugar do acusado. Se o terceiro errasse, o advogado perdia o processo.” (grifos nossos)
Ora, o direito está situado dentro de um discurso, o discurso jurídico. Somente existe enquanto discurso e comunicação, portanto, linguagem. A verdade no direito será, pois, a constituição do fato jurídico conforme relato na linguagem jurídica. O fato social ou evento provado em linguagem competente será reconhecido pelo ordenamento jurídico, dentro dos limites aceitos pelo próprio sistema.
Portanto, a constituição do fato jurídico encontra limites nas normas jurídicas postas por convenção. Há que ser buscado o consenso baseado em enunciados formulados a partir de regras antecipadamente postas
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e aceitas pelos membros da sociedade, ou seja, além do mero consenso (social) é necessária uma coerência lógica da linguagem que traduzirá as manifestações do evento de acordo com as regras do sistema18.
Frisamos: no direito não será buscada a identidade total entre o evento e seu enunciado elaborado na linguagem da normas jurídicas, mas, contudo, deverá haver uma mínima identidade entre eles.
2.3.3. Verdade material versus verdade formal
A doutrina jurídica processual costuma tratar o tema verdade fazendo uma distinção entre verdade formal e verdade real ou material.
A verdade formal, admitida no processo civil, é aquela que possui limites artificiais, uma vez que são criados efeitos devido à inércia da parte, tais como omissão de atos (revelia), ficções e presunções.19 Ela vale no
18
Suzy Gomes Hoffman, op. cit., p. 56.
19
O Código de Processo Civil faz menção à verdade e, consequentemente à prova, em diversos dispositivos: “Art. 282 – A petição inicial indicará:…VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;”; “Art. 302 – Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I – se não for admissível, a seu respeito a confissão; II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.”; “Art. 319 – Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.”; “Art. 332 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.” “Art. 334 – Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos no processo, como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.” LUIZ SÉRGIO FERNANDES DE SOUZA citando KAETHE GROSSMANN, reconhece que os códigos, via de regra, não incluem, dentre as finalidades do processo, a persecução da verdade. Todavia, admite que em vários dispositivos processuais, a preocupação com a verdade surge na própria letra da regra jurídica. (op. cit., p. 92)
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processo como um retrato mais ou menos perfeito da verdade material, esta, pois, correspondente ao que efetivamente ocorre.20
Além disso, fala-se em verdade real ou material, admitida no processo penal21, quando a realização de provas pode ser determinada ex officcio pelo juiz, a fim de ser verificado o que efetivamente ocorreu no mundo fenomênico.22
Ressaltamos, a respeito do tema verdade material e verdade formal, as esclarecedoras palavras dos professores da USP, de Teoria Geral do Processo23:
“No processo penal sempre predominou o sitema da livre investigação de provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no processo civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal (ou
20
Arruda Alvim, apud, Luiz Sérgio Fernandes de Souza, op. cit., p. 95.
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O Código de Processo Penal se refere à verdade e à prova em alguns dispositivos, por exemplo: “Art. 155 – No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil;”; “Art. 156 – A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” “Art. 203 – A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado, e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.” “Art. 211 – Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito”. “Art. 621 – A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”
22
Júlio Fabbrini Mirabete, Processo penal, p. 45.
23
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 65.
seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve atender à averiguação e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como fundamento da sentença.”
Mais adiante, continuam:
“No campo do processo civil, embora o juiz hoje não mais se limite a assistir inerte a produção de provas, pois em princípio pode e deve assumir a iniciativa destas (CPC, arts. 130, 342 etc.), na maioria dos casos (direitos disponíveis) pode satisfazer- se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos probatórios.
No processo penal, porém, o fenômeno é inverso: só
excepcionalmente o juiz penal se satisfaz com a verdade formal,
quando não disponha de meios para assegurar a verdade real.”24
Porém, a nosso ver, tal distinção não procede. A verdade no direito não se biparte em material ou formal, uma vez que é única. Nesse sentido, pronuncia-se ECHANDÍA25 “pero es ilógico e injurídico hablar de verdade formal o real”.
É o direito que elege o que será por ele reconhecido. Já vimos, no item 1.6 do Capítulo I, que o sistema do direito positivo é autopoiético. Os acontecimentos do mundo social nele penetram pela porta aberta da hipótese. A partir daí, o sistema é dito fechado, reconhecido pelo código-diferença lícito/ilícito. Desse modo, as ocorrências do mundo fenomênico, em concreto, para serem conhecidas juridicamente, devem ser provadas e, por sua vez, realizada a subsunção do fato jurídico à norma. O aplicador do direito realiza a
24
Ibidem.
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A VERDADE NO DIREITO • 52
incidência da norma levando em consideração se o fato está juridicamente provado, de acordo com a forma específica exigida pelo ordenamento.
Nessa linha de raciocínio, a verdade do fato para o direito é única, ou seja, é aquela que for constituída segundo o ordenamento jurídico e conhecida pelos meios por ele estatuídos. A verdade dos fatos será reconhecida pelo direito somente se demonstrada mediante a prova realizada de acordo com as normas jurídicas postas pelo sistema26.
Já dissemos: o direito constrói a sua própria realidade, ou seja, o Direito constrói a sua própria verdade por meio das provas dos fatos jurídicos elaboradas conforme as estipulações do sistema jurídico.
Não cabe a distinção entre verdade formal ou material, mas sim entendemos que a verdade jurídica é aquela que o sistema adotou como tal.
Concluímos com TAREK MOUSSALLEM27, “a tradicional classificação da verdade em material e formal passa a ser irrelevante, uma vez que, no sistema adotado, toda verdade passa a ser formal, ou seja, verdade dentro de um sistema de linguagem”.
Todavia, vale assinalar os ensinamentos de LUIZ SÉRGIO FERNANDES DE SOUZA,28 para quem a dificuldade da dogmática processual a respeito da questão da verdade é a confusão que se estabelece entre os quatro planos diferentes de conhecimento.
26
Neste sentido, leciona ARRUDA ALVIM que, no processo civil, o problema da prova não se apresenta sob o prisma teórico de indagação exaustiva da verdade, colocando-se como problema prático, conducente que, dentro da teoria da prova seja definido e havido juridicamente como verdade (Curso de direito processual civil, v. II, p. 205).
27
Fontes do direito tributário, pp. 39-40.
28
“A verdade material (processual) não se confunde com a
verdade ontológica (filosofia), tampouco com a verdade lógica
(ciências ideais) ou com a verdade empírica (ciências naturais e históricas). Grande parte dos processualistas modernos, conquanto sensível à primeira e segunda distinções, apartando a prova judicial da verdade metafísica e da verdade racional, não demonstra a mesma facilidade em extremá-la da verdade empírica.”
E, continua o mencionado autor citando PIERO CALAMANDREI: “a prova está voltada à demonstração da semelhança e não da verdade, o que neste ponto também se aplica à verdade histórica”.
A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA • 54