No processo civil o juiz só pode decidir secundum allegata et
probata. Devido ao princípio dispositivo, que rege esse campo do Direito, o
conhecimento do juiz sobre o facta probandi só pode ocorrer por meio da
atividade probatória das partes. Vale dizer: somente em casos excepcionais, o
juiz poderá tomar a iniciativa no que concerne às provas.
No direito processual os signos dever e ônus apresentam
significados heterogêneos entre si. Dever é um imperativo; ônus é uma carga,
um peso. Dever indica a necessidade jurídica de se praticarem determinados atos
estabelecidos pela norma, geralmente direcionados à satisfação do interesse do
próprio sujeito, a quem se concede um poder individual correlato. Ônus indica a
necessidade prática de o titular do poder exercitá-lo, para obter um resultado que
lhe seja favorável.340
Em síntese – ônus da prova é o poder ou a faculdade (em sentido
amplo) concedida às partes, para que produzam determinados atos processuais, sem nenhum tipo de sujeição ou coação, dos quais depende, em grande parte, o resultado da controvérsia, sendo previstas conseqüências desfavoráveis em caso de omissão.
A prova se reparte entre o autor e o réu, pois tanto um quanto o
outro têm o ônus de convencer o juiz sobre a verdade dos fatos que alegam. A
partir daí, como acentua Sierra, “[...] el juez realiza, a expensas de la prueba
producida, uma reconstrucción de los hechos, descartando los que no han sido
objeto de demostración y sobre aquéllos aplica el derecho. Se intenta con ello
eliminar la vieja idea de que la prueba incumbe al que dice y no al que niega”.341 O Código Civil francês estabelece que aquele que reclama a
execução de uma obrigação deve prová-la; e aquele que pretende ser liberado
deve justificar o pagamento ou o fato que provocou a extinção de sua obrigação
(Artigo 1315). 342
legislação extravagante. 9.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 960.
340 Cf. MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Tradução de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires:
[s.n.], 1961, p. 66.
341 SIERRA, Humberto Briseño. Derecho procesal fiscal. México: Robredo, 1964, p. 423.
342 No original: “Celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver. Réciproquement, celui qui se
O Código Civil chileno segue a mesma linha: “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta” (Artigo 1698).
O Código Geral de Processo do Uruguai, no mesmo sentido do
CPC brasileiro, enuncia: “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos
constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario
tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de
aquella pretensión”. (Artigo 139.1.)
O Código de Processo Civil brasileiro faz distinção entre fatos
constitutivos, modificativos, extintivos e impeditivos. Segundo o artigo 333, I e
II, do CPC, cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu próprio direito; e
ao réu, os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.
Neste último caso, a distribuição do ônus da prova pressupõe três condições: (i)
o réu reconhece explícita ou implicitamente o fato (ou fatos) controvertido (s) –
objeto de prova; (ii) o réu alega a existência de um fato capaz de deixar total ou
parcialmente sem efeito ou eficácia a pretensão contida na demanda.
Jaime Guasp e Pedro Aragoneses chamam a atenção para a
dificuldade de distinguir entre essas três categorias (fatos constitutivos,
impeditivos e extintivos). Para esses autores, se o demandante afirmar causas
impeditivas ou extintivas –, hipótese nada convencional – sobre ele recairá o
ônus da prova. Assim, não se pode alegar que essas circunstâncias deixam de ser
cierto que entonces se habrá frustrado por completo la pretendida consideración
aislada, esto es, absoluta e intrínseca del objeto de la prueba”.343
Dois exemplos ajudarão a compreender a situação: (i) se o réu
reconvém, naturalmente assume o ônus da prova em relação aos fatos em que se
funda a sua pretensão; (ii) se o juiz admite a juntada de documentos novos no
processo – contraprova de documento apresentado pelo réu na defesa –,
invertem-se os papéis, e o autor passa a ter que desconstituir o enunciado
protocolar veiculado em tal documento.
Renunciando às considerações isoladas sobre os elementos de
prova, Guasp e Aragoneses propõem que foquemos unicamente a situação
relativa do sujeito e o tema probatório, quer dizer,
“[...] en la posición que el dato a probar ocupa respecto a las partes sobre las que la carga de la prueba pesa en concreto. Como la carga de la prueba no consiste sino en el riesgo que corre un litigante de que el juez no se convenza de ciertos datos procesales, el perjuicio no puede sufrirlo sino la parte a quien favorezca el convencimiento del juez sobre tal dato.”344
Já vimos que, no Brasil, a regra tradicional de distribuição da prova
é definida pelo artigo 333 do CPC (fatos constitutivos, para o autor; demais
fatos, para o réu).
Nesse sistema de distribuição do ônus da prova, conforme a
posição da parte em juízo e quanto à espécie do fato (artigo 333 do CPC),
considera-se muito mais a decisão judicial do que a tutela do direito lesado ou
343 GUASP, J; ARAGONESES, P. Derecho procesal civil, Tomo I, p. 354-355. 344 GUASP, J; ARAGONESES, P. Op. cit. p. 355.
ameaçado de lesão. A esse respeito anota Eduardo Cambi: “[...] se o demandante
não demonstrou o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido e, ao
contrário, se o demandado não conseguiu provar os fatos extintivos, impeditivos
ou modificativos, julga-se integralmente procedente o pedido, sem nenhuma
consideração com a dificuldade ou a impossibilidade de a parte ou de o fato
serem demonstrados em juízo. Essa distribuição diabólica do ônus da prova, por
si só, poderia inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaçados.” 345
Na tentativa de corrigir o problema, o Código de Defesa do
Consumidor conferiu poderes ao juiz para, dentro dos critérios fixados pelo
artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/90 (verossimilhança da alegação ou
hipossuficiência do consumidor), inverter o ônus da prova.
A inversão do ônus da prova não se limita ao direito do
consumidor.
O processo civil reconhece a possibilidade de as partes acordarem
sobre o ônus da prova, podendo estipular a inversão, ressalvadas as hipóteses do
parágrafo único, do artigo 333 do CPC. Neste ponto nos referimos aos
regulamentos inter allios do ônus da prova, ou seja, à possibilidade de as partes
firmarem acordo atribuindo antecipadamente o ônus da prova a uma delas. Em
geral – diz Briceño – a doutrina rechaça essas convenções que distribuem de
345 CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
forma diversa o ônus da prova, e considera que elas não vinculam nem obrigam
o juiz, que conserva sua soberania na apreciação dos fatos e das provas.346
Igualmente, o artigo 3º da Medida Provisória nº 2.172-32, de 23 de
agosto de 2001 (reeditada sistematicamente), estabelece que, “nas ações que
visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta
Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de
provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que
demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a
verossimilhança da alegação”.
Importa reter que a inversão do ônus da prova é uma medida
excepcional, porque a regra geral no direito processual brasileiro continua sendo
a repartição da carga probatória, conforme os critérios do artigo 333 do CPC.
Analisaremos a relação entre presunção e inversão do ônus da
prova no subcapítulo 2.9.
Consoante Falcón, “[...] en los últimos tiempos se ha ido
modificando el criterio algo estratificado del proceso civil, dando flexibilidad a
la carga de la prueba, en función no ya de elementos previos objetivos, sino de
determinar sobre quién pesan los esfuerzos de probar en función de las
posibilidades de producir la prueba”. 347
346 BRICEÑO, Fernando Villasmil. La teoría de la prueba y el nuevo codigo de procedimiento civil, p. 102. 347 FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba, Tomo I, p. 278.
Assim, para facilitar os mecanismos de tutela dos direitos materiais,
garantindo maior flexibilidade à repartição do ônus da prova, desponta na
doutrina a teoria da carga dinâmica da prova.
O critério da carga dinâmica da prova é simples: incumbe à parte
que estiver em melhores condições de produzir a prova o ônus de fazê-lo,
independentemente de decisão judicial de inversão do ônus da prova. Nesse
contexto, a carga da prova recai sobre aquele que detém conhecimentos técnicos
ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade na sua
demonstração.
É de todo recomendável que o favor probandis seja definitivamente
acolhido pela doutrina e pela jurisprudência, mormente em função do que dispõe
o artigo 335, c/c o artigo 126 do CPC.
Alertando para os perigos dessa teoria, observa Falcón que “[...] la
carga dinámica presenta el inconveniente de que el litigante puede ser
sorprendido por no rendir una prueba que no estaba dentro de su carga cumplir,
por lo menos de manera explícita”.348
Antes de encerrar esta parte, devemos dizer que os terceiros, ou
seja, aqueles que não figuram como sujeitos da relação jurídica processual, têm
o dever de contribuir para a averiguação dos fatos objeto de prova.
Um dos motivos pelos quais as partes não estão obrigadas a
probatória. A propósito, esclarece Bentham: “[...] hay que convenir en que el
demandante es la parte principalmente interessada en suministrar la prueba...
porque en el caso de que una alegación no sea creída, sobre ella recaerán las
consecuencias desagradables de no haberlo conseguido.” 349
Os terceiros, ao contrário, não têm interesse em provar, mas o seu
estímulo vem do cumprimento do dever jurídico de contribuir para o
esclarecimento dos fatos. Ainda que não houvesse previsão em lei, a obrigação
dos terceiros de contribuir para o descobrimento da verdade possível poderia ser
deduzida do caráter público da função jurisdicional do Estado.
No mesmo sentido, diz Rafael de Pina:
“La prueba de los hechos en el proceso, no sería posible sin el concurso de personas para las cuales el resultado de la misma es, desde el punto de vista de su interés particular, indiferente. La función jurisdiccional tiene naturaleza esencialmente pública y en el resultado de su ejercicio práctico existe una dualidade, que se traduce en la tutela del interés privado y del público, conjuntamente.” 350
No direito brasileiro, o dever jurídico de colaboração com o
judiciário está explícito no artigo 339 do CPC, que prescreve: “Ninguém se
exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da
verdade.”