Uganda

A distinção que fazem os teóricos entre obrigações de meios e obrigações de resultados se deve, inicialmente, ao jurista francês René Demogue (1925), em sua obra Traité des obligations em general, ao cuidar da questão do ônus da prova nas obrigações contratuais e obrigações delituais. Também afiança Kfouri (2002)8, que antes de Demogue, os franceses Domat e Planiol, bem como os alemães Bernhoff e Fischer, já asseguravam sobre esses conceitos além do Direito Romano.

Gomes9 afirma que a distinção das obrigações em meio e resultado é característica da matéria contratual e assim deve permanecer, não fazendo sentido na seara delitual, considerando que nada projetam sobre a teoria de dita responsabilidade (não há manifestação de vontade). Além do mais, as obrigações de meio e de resultado tratam sempre de credor e devedor. Tal diferenciação recebeu grande aceitação por parte da doutrina em todo o mundo, pois considera o fato de que as obrigações são de fato diversificadas, e como afirma Gomes (2002, p.245): “umas impondo um resultado determinado ao devedor, as outras a simples adoção de um certo número de diligências”.

Entende-se, então, por obrigação de meio, aquela quando o profissional se compromete a prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, a sua formação, utilizando os recursos de que dispõe, com o auxílio do desenvolvimento científico, sem, contudo, comprometer-se com a obtenção de um certo resultado. O médico, normalmente, assume uma obrigação de meios.

De outra parte, a obrigação será de resultado quando o devedor se compromete a realizar um certo fim, como, transportar uma carga de um lugar a outro, ou reparar e colocar em funcionamento determinado equipamento. Assim, o médico assume obrigações de resultados quando se compromete a efetuar uma transfusão de sangue ou quando realiza uma visita a um paciente.

Para caracterizar a culpa, na obrigação de resultado, é suficiente à pessoa lesada demonstrar a existência de um contrato e a não obtenção do resultado acordado. Isso será suficiente para caracterizar o descumprimento do contrato, independentemente das suas

8 KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.226.

9 GOMES, Luiz Roldão de Freitas. (LIRA, Ricardo Pereira, Coordenador) Curso de Direito Civil - Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000, p.347.

41

razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou a força maior, quando se exonerará da responsabilidade. Enquanto na obrigação de meios, a pessoa lesada ou o paciente deverá provar a conduta ilícita do obrigado, isto é, que o devedor/médico não agiu com atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato. Portanto não atendeu, não cumpriu o prometido.

Demogue10 assevera ser importante tal distinção, especialmente no que diz respeito ao ônus da prova, considerando que nos danos da responsabilidade delitual, o demandante deverá provar a culpa de seu adversário. Em caso de contrato, a culpa se presumirá, a não ser que sejam provados a força maior ou o caso fortuito. Decorre, daí, a importância da diferenciação em obrigações contratuais de meio e de resultado (obligation de résultat ou obligation de moyen). Consideradas, então, as obrigações quanto ao seu conteúdo, pode-se mencionar as obrigações de meio, de um lado, e as obrigações de resultado, do outro.

Tanto na responsabilidade delitual como na responsabilidade contratual derivada de uma obrigação de meios, o paciente deve provar a culpa do médico, seja porque agiu com imprudência, negligência ou imperícia e causou um ilícito absoluto (Art. 159 ?), seja porque descumpriu sua obrigação de atenção e diligência, contratualmente estabelecida.

Veja-se a importância dessa classificação e seu reflexo na área da responsabilidade civil. O citado autor entende que o profissional liberal, médico ou advogado, responde por obrigação de meio e não de resultado. Ele não deve ser responsável se o cliente não se cura. Ele promete somente cuidados atenciosos. Quanto ao cliente, este deve provar a culpa do médico e a relação causal entre a culpa e ato danoso.

Gomes (2000) assegura que a distinção das obrigações em meio e resultado é característica da matéria contratual e assim deve permanecer. Entende não fazer sentido na seara delitual, considerando que nada projetam sobre a teoria de dita responsabilidade (não há manifestação de vontade). Além do mais, as obrigações de meio e de resultado tratam sempre de credor e devedor.

Nessa direção, afirma Cordeiro (1986, p. 358): “Nas ‘prestações de meios’, a actividade desenvolvida seria, apenas a ‘prossecução de determinado objectivo’, com diligência, mas independentemente da sua obtenção; nas ‘obrigações de resultados’, o devedor

10 DEMOGUE, René. Des obligations em general - Les sources. Paris: Librairie Arthur Rousseau, 1925. nº 1.237, p.536-544.

42

estaria adstrito à ‘efectiva obtenção do fim pretendido’. Assim, a prestação de serviço do médico, seria, ‘apenas, de meios’: o médico não deve curar o paciente mas tão só fazer o que cientificamente seja possível, nesse sentido. A prestação do empreiteiro seria, antes, de ‘resultados’: nesse caso, ela consubstancia a efectiva realização da obra ajustada.”

2.4

É dever do profissional de medicina agir com diligência e cuidado no exercício da sua profissão, conduta exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica. Por isso, Aguiar Dias11, um dos maiores estadistas sobre responsabilidade civil, decompõe as obrigações implícitas no contrato médico em deveres de: 1) conselhos; 2) cuidados; 3) abstenção de abuso ou desvio de poder.

A primeira delas corresponde ao dever de informação. O médico deve esclarecer ao paciente sobre a doença que este possui, prescrições que deve seguir, os riscos possíveis, os cuidados que deve tomar no tratamento. Deve alertar, aconselhar o paciente e familiares, sobre as precauções essenciais exigidas por seu estado de saúde. Ao contrário do que ocorria no passado, a tendência atual, “seguindo a escola americana, é manter o paciente informado sobre a realidade de sua saúde” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade médica, COAD, v. 2, p. 7).

De outra parte, quando os prognósticos são graves, é preciso conciliar esse dever de informar com a necessidade de manter acessa a esperança no paciente, para não levá-lo à angústia ou ao desespero (CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit., p. 132). Se o médico percebe que vai haver um desenlace fatal, a comunicação deve ser feita ao responsável (art. 59 do Código de Ética, Resolução n. 1.246, de 1988, do Conselho Regional de Medicina). O prognóstico grave pode ser compreensivelmente dissimulado. Aquele que é fatal deve ser revelado, ao responsável, com circunspecção, porém quando se tratar de perigo terapêutico, o médico deve advertir dos riscos previsíveis e comuns. Aqueles que forem excepcionais devem permanecer na sombra (La réforme, p. 530).

No caso de cirurgia, muito especialmente a estética, a informação deve ser exaustiva, bem assim quanto ao uso de novos medicamentos. Tais esclarecimentos devem ser fornecidos numa linguagem compreensível aos leigos, para que tudo fique muito claro. Esse

43

procedimento irá deixar o paciente com liberdade de decisão, escolha de como se conduzir diante da doença e decidir sobre o tratamento recomendado ou sobre a cirurgia proposta.

O esclarecimento ao paciente é fundamental na atividade médica. Pois é preciso obter o consentimento dele para a indicação terapêutica e cirúrgica. Toda vez que houver um risco a correr, é preciso contar com o consentimento esclarecido, só dispensável em casos de urgência, quando não há tempo a perder, já que o estado do paciente exige uma tomada de decisão unilateral por parte do médico.

Segundo as leituras empreendidas, a falta de informação, porém, por si só não é causa do dano, como adverte Penneau (PENNEAU, J. La reforme, 1977, p. 538), pelo que é preciso distinguir: se a intervenção era indispensável e causou dano, a falta de informação adequada não pode ser levada em conta, exceto para uma indenização por dano moral; se dispensável, sim, porque o paciente poderia ter decidido não correr o risco.

No caso de uma acusação sobre erro médico, a conclusão sobre o âmbito da informação e da existência do consentimento deve ser extraída, pelo juiz, do conjunto dos fatos provados. Por isso é importante ao profissional de medicina obter, do paciente ou do seu responsável, uma declaração escrita.

Em certas situações, a inexistência do assentimento é evidente, como no caso do surgimento de um fato novo, no desenrolar de uma cirurgia. Se possível suspender o ato, sem risco, para submeter a decisão ao paciente, em vista de novos exames do material encontrado, essa providência é recomendada. Chammard e Monzein (1974, p. 137) fazem referência ao caso de um paciente que apresenta pequeno nódulo na face interna do braço, com diagnóstico benéfico e previsão de cirurgia simples. Todavia, durante o ato cirúrgico, verificou-se a existência de um tumor maligno, que foi atacado com secção do nervo radial. Essa ação afetou o movimento do braço do paciente. E, sendo o médico denunciado, a Corte entendeu que o cirurgião era culpado.

Ao recorrer da sentença, a Justiça reconheceu liceidade no ato do cirurgião que ampliou a cirurgia e extirpou o lobo direito da tireóide, sem o consentimento do doente. No entanto, o voto vencido, com irrecusável acerto, acentuou que o posterior exame laboratorial comprovou que o tecido extraído era sadio e que não havia perigo de vida na interrupção da cirurgia, para aguardar o resultado da biópsia e obter, consequentemente, autorização do paciente.

44

Percebe-se, então, que o ato médico deve ser revestido de todo o cuidado possível. Deve o profissional ficar atento para não confundir, na hora de uma amputação, por exemplo, o membro são com o doente, não tombar o paciente, não esquecer instrumentos na incisão do operado, etc. Além disso, deve atender aos deveres de cuidado próprios da profissão, no diagnóstico, na indicação terapêutica, na intervenção cirúrgica e no prognóstico. “O erro de técnica”, acentua Aguiar Dias (1987, p. 10): “é apreciado com prudente reserva pelos tribunais. Com efeito, o julgador não deve nem pode entrar em apreciações de ordem técnica quanto aos métodos científicos que, por sua natureza, sejam passíveis de dúvidas e discussões.”

O diagnóstico consiste na determinação da doença do paciente, seus caracteres e suas causas. O erro no diagnóstico não gera responsabilidade, salvo se este for realizado sem atenção e precauções conforme o estado da ciência, apresentando-se como erro manifesto e grosseiro. Comete-o o médico que deixa de recorrer a outro meio de investigação ao seu alcance ou profere um juízo contra princípios elementares de patologia (CHAMMARD, G.; MONZEIN, 1974, p. 119/120).

No que diz respeito à indicação terapêutica, o médico é livre para escolher o melhor tratamento. Essa escolha deve ser feita com base no estudo que fez entre os riscos e a eficácia das medidas que recomenda ao paciente adotar.

Aguiar Dias (1987), após definir o tratamento como “a soma dos meios empregados para conservar a vida, melhorar a saúde ou aliviar a dor”, enumera casos reveladores de erro ou culpa do médico: a) exposição a riscos inúteis; b) manutenção de aparelho que provoca reações anormais; c) omissão de normas de higiene e assepsia; d) receita com letra ilegível, permitindo o engano; e) receita de remédio tóxico sem investigar incompatibilidade e intolerância, etc.

Antonio Chaves (revista nº 108) chama a atenção para os riscos da iatrogenia, ou seja, da doença que surge em decorrência de uma intervenção médica ou medicamentosa, com 5% das camas de hospitais do mundo ocupadas por pessoas cuja doença é consequência do tratamento. Esse erro, segundo Chaves12, acontece nos Estados Unidos, e atinge um gasto de três bilhões de dólares.

45

Outro aspecto que não pode ser desconsiderado é o da higiene para todos aqueles que lidam com a saúde. Posto que, o médico pode ser responsabilizado quando o descumprimento desse item resultar em dano ao paciente. De igual modo, o juízo errôneo sobre o desdobramento de determinada doença – que possa trazer dano moral a uma pessoa – é passível de culpa médica.

Apontam-se, aqui, outros cuidados que devem ter o profissional médico, além dos cuidados com as informações, obtenção de consentimento. O médico deve ter atenção e dever quanto:

a) ao sigilo, previsto no artigo 102 do Código de Ética;

b) não abusar de seu poder e submeter o paciente a experiências desagradáveis, vexames ou tratamentos incompatíveis com a situação;

c) não abandonar paciente que estiver sob seus cuidados, salvo caso de renúncia ao atendimento, por motivos justificáveis, assegurada a continuidade do tratamento (art. 61, Código de Ética);

d) em impedimento eventual, garantir a sua substituição por profissional habilitado; e) não recusar o atendimento de paciente que procure seus cuidados em caso de urgência,

quando não haja outro profissional em condições de fazê-lo.