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Segundo a literatura, a responsabilidade civil ou patrimonial do médico, por atos de seu ofício, fundamenta-se na responsabilidade contratual e na culpa. Para tanto é indisputável a caracterização do dano material e ou moral, o nexo causal e a inexistência das hipóteses de excludentes da culpabilidade: caso fortuito ou força maior. Assim, na teoria da responsabilidade civil não é suficiente a antijuridicidade da conduta e a existência do dano material ou moral. Aqui é indispensável que se demonstre o nexo de causalidade entre fato reputado ilícito e do dano imposto ao paciente. Logo, serão considerados excludentes de responsabilidade do médico:

 caso fortuito;

 culpa exclusiva da vítima;  culpa concorrente;

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No código deontológico dos deveres médicos, no Capítulo II, Art. 6º, princípio geral, compete ao médico:

a) O Médico deve exercer a sua profissão com o maior respeito pelo direito à Saúde dos doentes e da comunidade.

b) O Médico não deve considerar o exercício da Medicina como uma atividade orientada para fins lucrativos, sem prejuízo do seu direito a uma justa remuneração, devendo a profissão ser fundamentalmente exercida em benefício dos doentes e da comunidade. c) São designadamente vedadas todas as práticas não justificadas pelo interesse do doente

ou que pressuponham ou criem falsas necessidades de consumo médico.

Dessa forma, o ato de cuidar é dever ético e legal que incumbe a todos os médicos em relação a seus pacientes. Todavia, nem sempre esses deveres são cumpridos. Os casos de descuido médico e suas consequências não constituem fenômenos raros no cotidiano, pois, com certa frequência, aparecem nos meios de comunicação, casos de mortes ou lesões graves de pacientes decorrentes de erro médico.

Entende-se que o profissional médico que viola um de seus deveres pratica uma ação que surge como o primeiro pressuposto da sua responsabilidade civil. A este deve somar-se a culpa, nas modalidades de imprudência (agir com descuido), a negligência (deixar de adotar as providências recomendadas) e a imperícia (descumprimento de regra técnica da profissão). Anibal Bruno (1978, p.13), ao estudar o erro médico, distingue a imperícia, elemento da conduta culposa, de erro profissional, dizendo o seguinte: “(...) que provém das imperfeições da própria arte ou ciência. Na medicina, por exemplo, em certas circunstâncias, é sempre possível um erro de diagnóstico que pode acarretar consequências mais ou menos graves. Há erro escusável, e não imperícia, sempre que o profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e as regras da sua ciência, chega a uma conclusão falsa, possa, embora, advir, daí, um resultado de dano ou de perigo” (Direito Penal: parte geral I/II/472).

O olhar de Aníbal Bruno (1978) assemelha-se à distinção que faz a Corte de Cassação da França: a culpa supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como modelo padrão; o erro é a falha do ser humano normal, consequência inelutável da falibilidade humana (PENNEAU, J. La

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réforme,1990. p. 531).E a culpa, o quê é? Culpa é o atuar originário de um procedimento imperito, negligente ou imprudente.

Percebe-se, no presente estudo, que a apuração da culpa do profissional médico segue procedimentos dotados para a definição da culpa comum. De modo que, a depender do caso, o magistrado diz quais cuidados possíveis o profissional deveria ter dispensado ao seu paciente, segundo os padrões e normas científicas. Ele, o juiz, deve confrontar a norma concreta, fixada para cada caso, assim como foi a conduta adotada pelo médico em determinado contexto e situação. Essa culpa arbitrada pelo juiz não necessita ser, necessariamente, grave, mas precisa ser certa13.

Asseguram os estudiosos que a culpa médica deve ser apreciada como qualquer outra culpa. Logo, diante de um erro médico, o juiz, ao entender que outro profissional poderia ter um agir diverso, deve condenar o acusada á reparação do dano. Essa reparação deve ser proporcional ao dano causado (PENNEAU, J. 1977, p. 50-51).

Ao determinar a culpa, deve-se levar em consideração algumas circunstâncias especiais. De tal feita que, do anestesista se espera uma vigilância absoluta no decorrer do processo cirúrgico até a retomada da consciência do paciente; do especialista, exige-se mais que do médico generalista; do cirurgião estético, rigoroso cumprimento do dever de informação e cuidado na execução do trabalho, que muitos consideram uma obrigação de resultado. (PENNEAU, J. 1977, p. 53-54)

Quando se tratar de obrigação de meio, o descumprimento do dever contratual deve ser provado mediante a demonstração de que o médico agiu com imprudência, negligência ou imperícia, conforme previsto no artigo 1.545 do Código Civil (Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento).

A Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), no seu artigo 14, § 4.o, assegura que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa”. Esse mesmo ônus que existe na relação contratual, tratando-se de obrigação de meio, também existe na responsabilidade extracontratual, cabendo igualmente

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ao lesado a prova dos pressupostos enumerados no artigo 159, do Código Civil, que também se refere à culpa nas suas modalidades de imprudência, negligência e imperícia.

De outra parte, não se admite a culpa virtual, isso porque “diante de certas circunstâncias, estabelece-se não que o demandado tenha cometido tal culpa, mas que não possa senão tê-la cometido”(PENNEAU, J. La responsabilité médicale, 1999. p. 80.)

A produção da prova da culpa é algo difícil. Primeiro porque os fatos se desenrolam normalmente em ambientes reservados, tais como consultório ou sala cirúrgica. Depois, o paciente, pelas próprias dificuldades da doença, é um leigo no assunto, não entende nada do procedimento ao qual foi submetido. Assim, não tem como avaliar a causa e o efeito do erro que gerou a culpa médica. O paciente nem entende as terminologias médicas. Por isso uma perícia é imprescindível. E, para realizá-la, é recomendável que seja efetuada por alguém que não tenha amizade ou outros laços com o médico, isso dificultaria o resultado, por faltar, certamente, isenção e a imparcialidade.

No caso de um processo contra um erro médico, quando do julgamento de sua culpa, o juiz deve lançar mão de todos os meios válidos de prova: testemunhas, registros sobre o paciente existentes no consultório ou no hospital, laudos fornecidos e, principalmente, perícias. Uma das formas de fazer a prova dos fatos é a exibição do prontuário, que todo médico deve elaborar (Art. 69, Código de Ética), e a cujo acesso o paciente tem direito (Art. 70). E, em juízo, cabe o pedido de exibição desse documentos.; a recusa permitirá ao juiz admitir como verdadeiros os fatos que se pretendia provar, se não houver a exibição ou se a recusa for considerada ilegítima (art. 355 e 359, CPC).

Esse dever lateral de documentação, mesmo depois de esgotada a relação médico- paciente, Figueiredo Dias e Jorge Monteiro consideram derivado do princípio da boa-fé: A boa-fé exige que o médico ou a instituição médica que contratou com o doente, mesmo post contractum finitum, ponha à sua disposição a documentação necessária para permitir averiguar se lhe foram prestados os ‘melhores cuidados’ ” (PENNEAU, J. La responsabilité médicale, 1999, p. 80).