Os adeptos da corrente do negócio jurídico simulado25 buscam explicar a natureza jurídica das sociedades fictícias nas normas de direito civil, especificamente na simulação.
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24 Conforme será abordado no próximo capítulo desta Dissertação, o Código Civil adota a teoria
contratualista para explicar a natureza jurídica do ato constitutivo de uma sociedade. Dessa forma, considerando-se o teor do art. 981 do Código Civil, a criação de uma sociedade está necessariamente vinculada à celebração de um contrato entre duas ou mais pessoas para a consecução de um determinado fim econômico.
25 São adeptos desta corrente FERRER CORREIA (1948, p. 158-164) e MARCONDES MACHADO
A simulação consiste em um defeito do negócio jurídico, caracterizado, pela doutrina, como um vício social em razão da insubordinação existente entre a vontade do agente e o ordenamento jurídico. Com efeito, não há na simulação uma discrepância entre a intenção do agente e a vontade exteriorizada ou declarada, como acontece com os vícios de consentimento, seja porque não há nada a macular a vontade da parte, seja porque o negócio jurídico simulado reflete exatamente a vontade do agente. Na realidade, a simulação revela uma insubordinação entre a vontade do agente e a ordem legal, em relação ao resultado produzido externamente. Nas palavras de SILVA PEREIRA (2006, p. 636), “consiste a simulação em celebrar-se um ato, que tem aparência normal, mas que, na verdade, não visa ao efeito que juridicamente devia produzir”.
A simulação pode ser classificada como absoluta ou relativa. Será absoluta, quando o negócio jurídico traduzir cláusula inverídica e for realizado para não ter eficácia. (SILVA PEREIRA, 2006, p. 637). Exemplo deste tipo de simulação é a confissão de dívida inexistente. Será, por outro lado, relativa a simulação cujo negócio jurídico aparente ter o objetivo de camuflar, isto é, encobrir o negócio real. Nesta hipótese, o fim buscado pelo negócio jurídico simulado é diverso do declarado. Um exemplo de simulação relativa é a celebração de uma compra e venda por preço vil a fim de encobrir uma doação.
A classificação da simulação em absoluta ou relativa apresenta considerável relevância prática na medida em que a legislação apenas considera nulo o negócio jurídico que decorrer de simulação absoluta. Com efeito, o art. 167,
caput, do Código Civil26 dispõe que, na hipótese de simulação relativa, o negócio jurídico dissimulado subsistirá, caso seja válido tanto na forma quanto na substância. A simulação também pode ser classificada em maliciosa ou inocente em razão da boa-fé ou da má-fé do agente. Será, por um lado, maliciosa, quando visar
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26 Estabelece o art. 167 do Código Civil:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. (BRASIL, 2002).
prejudicar terceiros ou fraudar disposição de lei, e será, por outro lado, inocente, quando não causar prejuízo a terceiros.
Aplicando as mencionadas normas de direito civil ao direito societário, os adeptos da corrente do negócio jurídico simulado entendem que as sociedades fictícias constituem verdadeira hipótese de sociedade simulada. A simulação, nesse caso, estaria presente na tentativa de se criar uma pessoa jurídica com o intuito único de limitar a responsabilidade do empresário individual enquanto a legislação não reconhece qualquer técnica de limitação da responsabilidade daquele. Implica dizer que haveria uma divergência entre a vontade dos sócios (constituir uma sociedade a fim de limitar a responsabilidade do empresário individual) e a ordem jurídica, que atribui ao empresário individual responsabilidade ilimitada pelos riscos do empreendimento.
Além disso, pode-se dizer que outro fato também contribuiria para a conclusão de que a sociedade fictícia seria simulada. É que, embora o “homem de palha” declare aparentemente que pretende constituir uma sociedade com o empresário individual, aquele, na realidade, não deseja tornar-se sócio desta sociedade. Implica dizer: o sócio “homem de palha” não possui efetivamente o
affectio societatis para constituir uma sociedade, seja porque não deseja responder eventualmente pelas perdas sociais, seja porque não lhe interessa fiscalizar as operações sociais ou votar nas deliberações da sociedade.
Portanto, em contradição com a vontade declarada externamente, o “homem de palha” não tem a intenção de assumir o status de sócio, que implica o exercício de direitos e a assunção de obrigações inerentes ao sócio de uma sociedade empresária. Nesse sentido, FERRER CORREIA (1948, p. 144) esclarece que a ausência de interesse do sócio “homem de palha” na sociedade constituída seria o principal motivo a justificar a caracterização da sociedade fictícia como simulada. Veja-se:
Com efeito, a circunstância mais frisante e característica que se observa na constituição da sociedade fictícia, reside em todos os outorgantes da escritura social à excepção de um – o único verdadeiro interessado – se limitarem a emprestar a este último seu nome, a fim de lhe tornarem possível desse modo a criação de uma anónima para sua exclusiva fruição pessoal e obtenção das vantagens correspondentes.
Nenhuma participação efectiva pretendem eles tomar em tal <<sociedade>>. Não concorrem por qualquer forma para a constituição do fundo social, não aspiram consequentemente a haver parte no dividendo dos lucros da empresa, não desejam cooperar para a gestão dela. Carecem
de todo o interesse pessoal na sociedade, que no entanto vão ajudar a constituir. Anima-os o único propósito de proporcionar ao verdadeiro interessado a colocação e a gerência do seu negócio sob um regime social, com vista principalmente ao benefício da limitação da responsabilidade.
Para MARCONDES MACHADO (1956, p. 46), nem mesmo a ausência da intenção de prejudicar terceiros, por meio da constituição de sociedades fictícias, seria elemento suficiente para afastar a nulidade decorrente de uma eventual simulação inocente. É que, nesta hipótese, a sociedade fictícia envolveria nítida intenção de fraudar a lei, notadamente o princípio da responsabilidade ilimitada, que impõe o risco integral do empreendimento ao empresário individual. Confira-se:
Contra a assertiva [simulação inocente], porém, é de objetar-se que, embora sem intenção específica de prejudicar credores, a limitação da responsabilidade do ‘sócio único’ envolve necessariamente o objetivo latente de restringir-lhes o poder de ação e, ainda, que, à vista do disposto no mesmo texto, não basta, para caracterizar simulação inocente, a ausência de intenção de prejudicar terceiros. É mister, também, não haja intenção de violar disposição de lei. Permite esta, é certo, a limitação da responsabilidade dos sócios, na sociedade de responsabilidade limitada e na anônima, pela formação de uma pessoa jurídica que, obviamente, não se confunde com as pessoas de seus componentes, mas exige, como requisitos ou pressupostos essenciais, a concorrência mínima de duas pessoas, na primeira, e de sete, na segunda. A sociedade fictícia violaria disposição de lei, de ordem pública, que define os requisitos essenciais das referidas sociedades.
Assim, para os adeptos do negócio jurídico simulado, a sociedade fictícia constituiria hipótese de sociedade simulada, portanto nula, em razão da discrepância entre a vontade declarada pelos sócios “homens de palha” de constituir uma sociedade e a vontade real destes de não se vincular ao resultado do negócio jurídico, ou seja, a própria sociedade criada.