As críticas formuladas à técnica não societária de limitação da responsabilidade do empresário individual se resumem principalmente ao fundamento econômico, notadamente à ineficiência do sistema do patrimônio
separado quanto: i) à transferência do estabelecimento empresarial por ato inter
vivos e causa mortis; ii) à organização da empresa; iii) e à distinção entre a esfera pessoal e empresarial do titular do patrimônio especial.
A primeira crítica formulada à aludida teoria funda-se no fato de que ela inviabilizaria a preservação da empresa nos casos de transmissão inter vivos ou
causa mortis do patrimônio especial ou separado.
É que, tomando a legislação portuguesa como exemplo, a transferência
causa mortis do estabelecimento individual de responsabilidade limitada ficaria condicionada a celebração de acordo entre os herdeiros e o cônjuge supérstite, num prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de qualquer interessado poder requerer sua liquidação judicial (art. 23º, n. 3, do Decreto-lei 248/86)39.
Nessa hipótese, diante dos notórios problemas familiares que envolvem a sucessão empresarial, bem como o exíguo prazo fixado pela legislação lusitana, a preservação e, por conseguinte, a continuação da empresa poderiam ser consideradas, na realidade, uma exceção. (SALOMÃO FILHO, 2006, p. 196).
Por outro lado, a transferência do estabelecimento por ato inter vivos também ficaria prejudicada na medida em que a legislação portuguesa somente admite a cessão integral do patrimônio afetado à exploração da empresa (art. 21o, n. 1, do Decreto-lei 248/86)40, inviabilizando, por conseguinte, a venda parcial do estabelecimento com a manutenção e continuação da atividade pelo titular do patrimônio especial.
Além disso, outro fator inviabilizaria a preservação da empresa nos casos de transmissão inter vivos ou causa mortis do patrimônio especial ou separado. É que, tendo em vista que o estabelecimento individual de responsabilidade limitada deve ser representado pela firma (art. 2o, n. 3, do Decreto-lei 248/86)41, no caso de alienação do estabelecimento ou falecimento de seu titular, o contrato de trespasse !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Dispõe o art. 23º, n. 3, do Decreto-lei 248/86: “decorridos 90 dias sobre a morte do titular do estabelecimento ou sobre o acto constitutivo da separação patrimonial dos cônjuges, se os herdeiros ou os cônjuges não vierem a acordo sobre o destino do estabelecimento, qualquer interessado pode pedir a sua liquidação judicial.” (PORTUGAL, 1986).
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Estabelece o art. 21º, n. 1, do Decreto-lei 248/86: “o estabelecimento individual de responsabilidade limitada pode ser transmitido por acto gratuito ou oneroso, ou dado em locação. Pode ainda sobre ele constituir-se um usufruto ou um penhor, produzindo este os seus efeitos independentemente da entrega do estabelecimento ao credor.” (PORTUGAL, 1986).
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O art. 2o, n. 3, do Decreto-lei 248/86 estabelece que “a firma do estabelecimento será constituída pelo nome do titular, acrescido ou não de uma referência ao objecto do comércio nele exercido, e incluirá sempre o aditamento «estabelecimento individual de responsabilidade limitada» ou a sigla «E. I. R. L.»”. (PORTUGAL, 1986).
e a sucessão hereditária não poderiam abarcar o nome empresarial, visto que este, por ser um direito da personalidade, é inalienável e intransmissível42.
Nesse contexto, a técnica do patrimônio separado dificultaria a transmissão (inter vivos ou causa mortis) do estabelecimento, já que, muitas vezes, o sucesso da atividade econômica está atrelado ao nome utilizado para identificar a pessoa que explora a empresa.
Em segundo lugar, a teoria do patrimônio separado também seria menos eficiente do que a figura da sociedade unipessoal quanto à organização da empresa, sobretudo nos casos em que há o crescimento da atividade mediante a captação de novos sócios.
É que, enquanto na técnica da sociedade unipessoal a entrada de novos sócios é realizada por meio de uma simples alteração contratual (aumento de capital ou cessão de cotas), no sistema do patrimônio afetado seria necessário transformar o patrimônio separado em uma sociedade empresária 43 , criando-se, por conseguinte, uma pessoa jurídica que passaria a possuir o antigo patrimônio especial.
Além disso, a técnica do patrimônio afetado também dificultaria a inclusão ou exclusão dos bens destinados à exploração da empresa, eis que referida alteração patrimonial, em última análise, sempre afetaria a garantia44, quer dos credores pessoais, quer dos credores empresariais do titular do patrimônio afetado.
Por fim, a distinção operada pela teoria do patrimônio separado entre a esfera civil e empresarial do titular do patrimônio especial seria bem tênue, sendo difícil evitar a confusão patrimonial e o conflito de interesses, sobretudo no que
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42 A legislação brasileira reconhece o nome empresarial como um direito de personalidade e, por
conseguinte, inalienável e intransmissível. Com efeito, o art. 1.164 do Código Civil estabelece que “o nome empresarial não pode ser objeto de alienação”. (BRASIL, 2002).
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A possibilidade de o empresário individual, que admitir novos sócios, transformar-se em uma sociedade empresária, sem precisar extinguir a empresa, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei Complementar 128, de 19 de dezembro de 2008, que acrescentou o parágrafo 3o ao art. 968 do Código Civil. Referido dispositivo estabelece que: “caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”. (BRASIL, 2002).
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De fato, ao afetar um novo bem de seu patrimônio geral à exploração da empresa, o empresário individual diminuiria a garantia dos seus credores particulares. Da mesma forma, a desafetação de um bem destinado à exploração da atividade econômica também repercutiria negativamente na garantia dos credores empresariais.
tange à distribuição dos resultados da atividade ao titular do patrimônio afetado45. (GARCIA E SOUZA, 2009, p. 500).
Além disso, a ausência de atribuição de personalidade jurídica ao patrimônio separado dificultaria o financiamento da atividade econômica desvinculado da pessoa do empresário, uma vez que, sendo este o titular das duas massas patrimoniais, a ele caberia realizar os respectivos contratos de mútuo, dificultando, por conseguinte, o acesso ao crédito.
Portanto, embora a teoria do patrimônio separado tenha possibilitado a separação entre o patrimônio pessoal do empresário e o patrimônio destinado à exploração da atividade econômica, esse sistema é bastante criticado em razão de sua ineficiência no que se refere à técnica societária de limitação da responsabilidade do empresário individual, à transferência do estabelecimento empresarial por ato inter vivos e causa mortis; à organização da empresa; e à distinção entre a esfera pessoal e empresarial do titular do patrimônio especial.
Em verdade, foi exatamente por causa dessas críticas formuladas à teoria do patrimônio separado que a Comunidade Europeia optou pela sociedade unipessoal como a principal forma de limitação da responsabilidade do empresário individual, sugerindo aos seus Estados-membros a adoção preferencial dessa técnica de limitação de responsabilidade sobre qualquer outra.
Passa-se, portanto, à análise das especificidades do instituto da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.