A Décima Segunda Diretiva do Conselho das Comunidades Europeias, de 21 de dezembro de 1989, consagrou um movimento irreversível e imprescindível
que já havia sido adotado pelas legislações de alguns dos Estados-membros da União Europeia33 no sentido de limitar a responsabilidade do empresário individual.
Essa diretiva foi originada de um programa adotado, em 06 de novembro de 1986, pelo Conselho das Comunidades Europeias, que se destinava ao desenvolvimento das pequenas e médias empresas no continente europeu.
Conforme se verifica na redação original dos considerandos da Décima Segunda Diretiva, o objetivo da edição da citada norma programática foi dar um tratamento harmônico e geral às técnicas de limitação da responsabilidade do empresário individual, previstas nas diferentes legislações dos Estados-membros da Comunidade Europeia. Eis a redação dos considerandos:
Considerando que as reformas introduzidas em algumas legislações nacionais, no decurso dos últimos anos, com o objectivo de permitir a existência de sociedades de responsabilidade limitada com um único sócio, deram origem a disparidades entre as legislações dos Estados-membros; Considerando que é conveniente prever a criação de um instrumento jurídico que permita a limitação da responsabilidade do empresário individual, em toda a Comunidade, sem prejuízo das legislações dos Estados-membros que, em casos excepcionais, impõem a responsabilidade desse empresário relativamente às obrigações da empresa; (CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, 1989).
A Décima Segunda Diretiva também foi responsável por uniformizar a disciplina da sociedade unipessoal, no âmbito da Comunidade Europeia, impondo sua adoção de forma preferencial aos Estados-membros que não a reconheciam ou não possuíam outro instituto apto a limitar a responsabilidade do empresário individual.
Os motivos que levaram o legislador comunitário a optar preferencialmente pela figura societária foram tanto de natureza econômica (desenvolvimento de novas atividades e crescimento econômico) quanto de ordem prática: versatilidade do instituto na transmissão da participação societária; facilidade na divisão do patrimônio com os herdeiros; e abertura ao ingresso de novos sócios.
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33 A análise detalhada da introdução das técnicas de limitação da responsabilidade do empresário
individual, no ordenamento jurídico dos Estados-membros da União Europeia, será realizada no próximo capítulo. De toda sorte, a título de ilustração, a sociedade unipessoal foi introduzida no ordenamento jurídico alemão pela GmbH-Novelle de 1980 (SALOMÃO FILHO, 1995, p.72). Seguindo os passos da Alemanha, a França, em 1985, criou a figura da entreprise unipersonnelle à
Ao analisar as vantagens da sociedade unipessoal sobre a outra técnica de limitação da responsabilidade do empresário individual (patrimônio separado), SANTOS COSTA (2002, p. 209-213) esclarece que:
por seu turno, a ascensão do instituto a figura societária (além das motivações económicas que também são comuns à necessidade e adopção de uma sociedade de responsabilidade limitada) facilitaria a transmissão da participação social, bem como a cisão e a transmissão da empresa objectiva, em virtude do benefício da personalidade jurídica social. Em suma, um instituto que está sempre aberto à pluralidade de sócios e à consequente ‘transformação’ em sociedade de estatuto jurídico respectivo, isto é, à passagem da titularidade individual ao exercício colectivo da mesma empresa, seja, exemplificando, através da entrada de coparticipantes no negócio, seja com a repartição do patrimônio empresarial entre os herdeiros do sócio primitivo, apresenta uma maior elasticidade numa óptica evolutiva da empresa. É compreensível, em outra medida, que a empresa individual não terá essa versatilidade funcional no caminho da expansão do negócio e do acolhimento de novos partners, pois isso passaria pela adopção de uma operação de restruturação que implicaria a constituição de um novo e distinto sujeito da empresa preexistente, com a empresa a constituir entrada da nova sociedade.
Embora o legislador comunitário europeu tenha optado pela sociedade unipessoal como a técnica preferida de limitação da responsabilidade do empresário individual, resta evidente, pela análise do art. 7o da Diretiva 102/2009/CE, que suas normas não são imperativas, podendo os Estados-membros decidir por deixar de adotar, em seu direito interno, a sociedade unipessoal, desde que possuam outro instrumento apto a promover a limitação da responsabilidade do empresário individual com garantias semelhantes às dispostas na Diretiva34. Veja-se o que dispõe o art. 7o da referida Diretiva:
Artigo 7o.
Um Estado-Membro pode decidir não permitir a existência de sociedades unipessoais no caso de a sua legislação prever a possibilidade de o empresário individual constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada com um património afecto a uma determinada atividade desde que, no que se refere a essas empresas, se prevejam garantias equivalentes às impostas pela presente directiva bem como pelas outras disposições comunitárias aplicáveis às sociedades referidas no artigo 1.o (CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA, 2009).
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Analisando a Diretiva, observa-se que suas normas foram todas elaboradas tendo em vista a dualidade de sujeitos (sócio único x sociedade) típica da sociedade unipessoal, de modo que, à primeira vista, poder-se-ia concluir que suas garantias seriam inaplicáveis à empresa individual de responsabilidade limitada (técnica do patrimônio separado). Contudo, mediante uma análise mais profunda de suas regras, verifica-se que os dispositivos referentes à possibilidade de uma mesma pessoa natural possuir mais de uma sociedade unipessoal (art. 2o n. 2) e à obrigatoriedade da publicidade do registro da constituição da sociedade unipessoal (art. 3o) também podem ser aplicados, guardadas as devidas proporções, à empresa individual de responsabilidade limitada.
Em verdade, verifica-se que o real objetivo da Décima Segunda Diretiva, insculpido também na recente Diretiva 2009/102/CE, foi a introdução de parâmetros para que os Estados-membros adotassem, em seus ordenamentos nacionais, as técnicas de limitação da responsabilidade do empresário individual. Essa é a opinião de SANTOS COSTA (2002, p. 221):
[...] com isso, independentemente das diferentes sensibilidades jurídicas e dogmáticas que ambas as realidades fazem emergir, a proposta comunitária reconhece, sob o ponto de vista substancial dos fenómenos, a tendencial fungibilidade e equivalência da técnica da subjectivação societária e da técnica da separação objetiva patrimonial para obter, em igual plano no patamar da compatibilidade abstracta, a desejada insensibilidade do património destinado à empresa perante as obrigações não empresariais.
Dessa forma, passa-se a analisar as duas técnicas mencionadas nas Diretivas do Conselho da União Europeia para limitar a responsabilidade da pessoa natural que explora individualmente a empresa, quais sejam: a técnica não societária do patrimônio separado e a técnica societária da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.