Em contrapartida à corrente que classifica as sociedades fictícias como negócios jurídicos simulados, TULLIO ASCARELLI buscou, na teoria do negócio jurídico indireto, explicar a natureza jurídica daquelas sociedades.
Segundo o referido autor, o negócio indireto pode ser entendido como o fenômeno da utilização, pelas partes, de um determinado negócio jurídico tendo em vista uma finalidade diversa da que é normalmente pretendida quando se celebra esse tipo de ato. (TULLIO ASCARELLI, 1969, p. 94) . Implica dizer que haverá
negócio indireto quando as partes recorrerem a um tipo de negócio jurídico, mas tiverem um fim análogo a um outro ato que tanto pode ser típico quanto atípico.
A título de ilustração, cita-se, como exemplo de negócio jurídico indireto, o contrato de arrendamento mercantil, nas hipóteses em que as circunstâncias do contrato demonstram claramente que o preço residual será ínfimo e a intenção real da parte, desde a celebração da avença, era efetivamente adquirir o bem. Trata-se de verdadeiro financiamento para a compra de bem operado indiretamente por meio do contrato de leasing.
O negócio indireto se diferencia do negócio simulado na medida em que, enquanto naquele o resultado visado é obtido pelo negócio jurídico adotado e declarado, neste há um contraste entre a vontade real das partes e o resultado decorrente da vontade declarada. Nas palavras de TULLIO ASCARELLI (1969, p. 111):
na simulação, as partes, para alcançar o fim visado, declaram o que não corresponde à vontade delas, regulando, no entanto, clandestinamente, as próprias relações jurídicas de modo conforme à vontade real; no negócio indireto, ao contrário, o fim prático visado pelas partes é alcançado justamente por meio do negócio adotado e declarado.
Embora o negócio indireto não se confunda com o negócio simulado, cumpre esclarecer que aquele nem sempre será um ato jurídico válido. Em verdade, a validade do negócio jurídico indireto depende dos fins almejados pelas partes. Logo, será, por um lado, válido o negócio jurídico indireto, cuja finalidade das partes for lícita, mas será, por outro lado, nulo o negócio jurídico, cujos fins pretendidos pelas partes forem contrários à ordem jurídica.
A fim de explicar a aplicação da mencionada teoria às sociedades fictícias, Ascarelli parte da premissa de que a classificação dessas sociedades em negócios jurídicos indiretos ou simulados é bem complexa.
É que, por um lado, a separação patrimonial é realmente o fim buscado pelas partes, sendo o negócio jurídico escolhido (constituição da sociedade) o meio apto e necessário para tanto. Nesse contexto, a sociedade fictícia configuraria um negócio jurídico indireto, uma vez que o resultado desejado pelos sócios é alcançado efetivamente pelo ato celebrado. Contudo, por outro lado, não obstante os sócios queiram realmente constituir uma sociedade, estes não têm o interesse de assumir o status de sócio. Sob este aspecto, a sociedade fictícia se aproximaria da
simulação, eis que os sócios, à exceção do empresário individual, não desejam modificar sua situação patrimonial. De fato, haveria a realização de um ato aparentemente normal que divergiria da vontade real das partes. (TULLIO ASCARELLI, 1969, p. 133-134).
Para resolver esse problema, o referido autor propõe duas soluções jurídicas. Na primeira construção, considera a sociedade fictícia uma simulação, já que o vínculo social (affectio societatis), premissa para a constituição de qualquer sociedade, não teria sido efetivamente desejado pelos sócios. Na segunda solução, tendo por base os casos em que o sócio “homem de palha” se retira da sociedade logo após a sua constituição, afirma que o vínculo social foi realmente almejado pelos sócios. É que, ao mesmo tempo em que os sócios manifestaram sua vontade no sentido de constituir a sociedade, estes se comprometeram a promover a cessão das participações sociais, nos limites em que a legislação reconhece a viabilidade da unipessoalidade superveniente, isto é, a concentração das quotas ou ações na pessoa de um único sócio. (TULLIO ASCARELLI, 1969, p. 134).
Desse modo, partindo da máxima latina de que potius ut valet quam ut
pereat (o ato deve ser interpretado mais como válido do que nulo), TULLIO ASCARELLI (1969, p. 134-135) afirma que a segunda construção caracterizaria um negócio indireto, eis que restaria evidente que as partes efetivamente quiseram constituir uma sociedade, a qual representa o meio jurídico necessário para se obter a separação patrimonial. O eventual compromisso do “homem de palha” em ceder, após a constituição da sociedade, as participações sociais ao empresário ficaria restrito ao domínio dos motivos do contrato, o que não teria o condão de afastar a vontade real de constituir uma sociedade e submeter-se à disciplina correspondente. No mesmo sentido, SALOMÃO FILHO (1995, p.112), abordando o problema da natureza jurídica da sociedade fictícia, afirma que “a peculiaridade do negócio que justifica sua caracterização como indireto é que, com esse complexo de atos e intenções, busca-se um terceiro efeito, qual seja, a separação patrimonial através da forma societária”.
Logo, as sociedades fictícias não deveriam ser classificadas, à primeira vista, como um negócio jurídico simulado. É que o ânimo demonstrado pelo sócio “homem de palha” é efetivamente constituir uma sociedade, mesmo que tal pessoa jurídica possa, porventura, limitar a responsabilidade do empresário individual. Tanto é assim que este assume a posição, mesmo que figurativa, de sócio, respondendo,
em princípio, pelas obrigações correspondentes. Desse modo, a caracterização da simulação, na constituição dessas sociedades, deve ficar restrita aos casos em que ficar comprovado o caráter fraudulento e o ânimo dos sócios de prejudicar terceiros.
Portanto, para os adeptos da teoria do negócio jurídico indireto, o problema referente à classificação das sociedades fictícias não está relacionado à existência de simulação, mas, sim, à própria licitude do fim almejado pelas partes. Haverá, em todo caso, negócio jurídico indireto; válido, se lícito, e nulo, se contrário à ordem jurídica.