A discussão acerca da natureza jurídica do ato que constitui uma sociedade não é nova, sendo considerada por RUBENS REQUIÃO (2000, p. 340) como um dos temas mais fascinantes do Direito Empresarial. Tal discussão teve início com o surgimento da teoria anticontratualista – defendida por LÉON DUGUIT – que sustenta que a sociedade não seria um contrato51, mas, sim, um ato coletivo ou um ato complexo formado por uma pluralidade de declarações de vontades unilaterais. Segundo LÉON DUGUIT (1927, p. 400):
a sociedade por ações e a associação nos são apresentadas como dois exemplos notáveis de institutos jurídicos nos quais há um concurso de vontades sem que haja um acordo ou um contrato, mas somente uma pluralidade de declarações unilaterais de vontade concorrentes, em razão das quais se forma um regra objetiva, uma verdadeira lei material do novo grupo, em que todas as pessoas que reunirem as condições fixadas pelo estatuto, declarando aceitá-las e submeter-se a elas, poderão aderir ao estatuto por meio de uma declaração unilateral de vontade posterior. 52 (tradução nossa).
O motivo que levou a teoria anticontratualista a defender que a sociedade não apresenta a natureza jurídica de um contrato encontra-se evidenciado no fato de que a teoria dos contratos, notadamente o conceito de contrato de permuta, seria insuficiente para explicar o fenômeno social.
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A caracterização da sociedade como um contrato remonta ao direito romano. Segundo GEORGES RIPERT (1963, p. 328-329), esta concepção foi resgatada, no século XIX, pelos juristas franceses, para defender a liberdade de constituição das sociedades anônimas. Com efeito, a concepção contratualista romana de sociedade se amoldava perfeitamente à teoria da autonomia da vontade, além de autorizar, sob o cânone da liberdade contratual, a modificação de diversas normas dispositivas.
52 La société par actions et l’association nous présentent deux exemples notables de formation
juridique où existe un concours de volontés sans qu’il y ait convention ni contrat, mais seulement une pluralité de déclarations unilatérales de volonté concourantes, à la suite desquelles se forme une règle objective, une véritable loi matérielle du nouveau groupe, auquel peuvent adhérer par une déclaration unilatérale postérieure toutes les personnes qui, réunissant les conditions fixées par les status, déclarent les accepter et s`y soumettre.
É que, enquanto nos contratos de permuta ou bilaterais53 as partes possuem interesses antagônicos, na constituição de uma sociedade, os sócios apresentam o interesse comum de explorar uma atividade econômica com a posterior distribuição dos resultados.
Portanto, a teoria anticontratualista sustenta que a sociedade não se origina de um contrato, uma vez que este pressupõe a existência de vontades contrapostas. Em verdade, a sociedade seria formada por uma pluralidade de declarações de vontades paralelas em prol do interesse comum.
A corrente anticontratualista explica a natureza jurídica do ato constitutivo da sociedade por meio de duas teorias: o ato coletivo54 e o ato complexo55. Os autores que defendem a teoria do ato coletivo sustentam que a sociedade seria constituída mediante a união da vontade de todos seus participantes, sendo possível delimitar a vontade de cada indivíduo nesta unidade formada. A teoria do ato complexo, por sua vez, defende o contrário, ou seja, a vontade de todos os indivíduos se fundiria no momento de constituição da sociedade, tornando-se uma vontade única, sem qualquer individualidade.
A distinção entre as duas teorias encontra-se, portanto, evidenciada no fato de que no ato coletivo há apenas a união das declarações unilaterais, sem a formação de uma única vontade, enquanto no ato complexo haveria a fusão propriamente dita das vontades declaradas, formando-se uma única vontade. Nas palavras de COIMBRA DE SOUZA (2009, p. 33):
[...] a figura do ato complexo se distingue da do ato coletivo que, apesar de ser formado pelo concurso de duas ou mais vontades de conteúdo e finalidades iguais, não apresenta a fusão dessas declarações, que continuam, portanto, distintas e autônomas. No ato coletivo, a vontade manifestada é apenas a união – e não a fusão – das vontades declaradas pelos diversos participantes do ato, que continuam autônomos (apresentam esferas de interesses distintas, cada qual possuindo uma finalidade a ser perseguida).
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Exemplo clássico de um contrato bilateral seria uma compra e venda, na qual uma parte tem o interesse de alienar um bem em troca de dinheiro, enquanto a outra possui o interesse de adquirir tal bem mediante pagamento.
54 Para LÉON DUGUIT (1927, p. 375), defensor da teoria do ato coletivo na França, o ato coletivo
pode ser compreendido como a soma de declarações unilaterais de vontade concordantes.
55
Ao distinguir o ato complexo e o contrato, TULLIO ASCARELLI (1969, p. 258) esclarece que naquele “as partes apresentam-se animadas por idêntico interêsse; encontram-se, por assim dizer, do mesmo lado; justamente por isso, o ato complexo está sujeito a uma disciplina diversa daquela dos contratos”.
RUBENS REQUIÃO (2000, p. 341-342) critica ambas as vertentes da teoria anticontratualista, sustentando que as vontades dos sócios nem sempre são harmônicas e paralelas, pois, em muitos casos, os interesses daqueles são antagônicos. Para ilustrar sua opinião, cita exemplos de discussão dos sócios acerca da distribuição dos lucros, do valor dos bens de integralização do capital social, de nomeação de administradores, etc. Esse autor ainda afirma que o interesse antagônico dos sócios é tão intensificado, durante o prazo de duração da sociedade, que, em muitos casos, esta chega a se extinguir por meio de um distrato. Neste particular, conclui que o contrato seria a forma mais apropriada para explicar a natureza jurídica de uma sociedade.
Embora as teorias do ato complexo e do ato coletivo tenham afastado a natureza contratual da sociedade, elas não se mostram hábeis para justificar a constituição originária de uma sociedade unipessoal na medida em que partem do pressuposto de que a constituição de uma sociedade necessita da união ou fusão de uma pluralidade de vontades. Implica dizer: da mesma forma que a teoria contratualista, a corrente anticontratualista depende da existência – isto é, da declaração de vontade – de mais de uma pessoa para constituir uma sociedade.