2.6 POPULAR CHILDREN’S FICTION
2.6.3 The story line
Diante da caracterização do contrato privado de ensino que já foi realizada até o momento, utilizando-se da própria Constituição Federal, que insere o direito à educação como direito fundamental social; do Código Civil que dispõe sobre os princípios contratuais e a relação contratual em geral; do Código de Defesa do Consumidor, que tutela o estudante ou seu responsável na relação de prestação de serviços educacionais; e da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que elenca os deveres das instituições superiores, define a educação, cabe deixar claro que tais diplomas deverão ser lidos de forma não excludente, mas em conjunto para a defesa da relação justa e equilibrada.
Com efeito, afirma Tepedino, “a Constituição define a tábua axiológica que condiciona a interpretação de cada um dos setores do direito civil. E, por isso mesmo, os
310 O PDE – Plano de Desenvolvimento da Educação publicado durante o governo Lula, propõe expor “em tom
de diálogo com a sociedade e principalmente com os educadores – os princípios políticos, os fundamentos teóricos, os métodos educacionais e o passo-a-passo administrativo que têm marcado sua gestão à frente do Ministério”. (Disponível em: http://portal.mec.gov.br/arquivos/livro/livro.pdf).
princípios insertos no Código do Consumidor, coerentes com a nova ordem pública constitucional (...), justamente por expressarem valores constitucionais, não podem deixar de incidir sobre toda a teoria contratual. São adotados de verdadeira vocação expansionista”312.
Com isso, pode-se averbar que a teoria geral dos contratos é informadora e não conformadora aos contratos, permitindo, ao seu melhor exame, um acesso sem obstáculos aos princípios constitucionais e aos valores fundamentais. Aliás, essa última análise serve de combate à ideia de que o Código de Defesa do Consumidor é dispare e antinômico ao Código Civil, no que respeita aos contratos, porque a teoria geral é idêntica, o que garante, nesse diapasão, um “diálogo de fontes”313.
Nesse contexto, o cientista do Direito ao tecer investigação sobre a teoria geral do contrato forçosamente deve compreender o negócio jurídico, especialmente porque os elementos constitutivos nele contidos (acordo de vontades, o objeto, a forma) são comuns. Calha, entretanto, ressaltar que o objeto de estudo na teoria geral dos contratos não são especificamente os elementos, senão os princípios que podem ser operacionalizados no sistema através das cláusulas gerais; verdadeiras vias de mão dupla que permitem ao operador o manuseio sistemático dos princípios gerais no direito314.
Giorgio Oppo, em comunicação proferida na Academia dei Lincei explica que no terreno do direito privado, nota-se uma particular ligação funcional, das categorias: valores como idealidade civis, nas quais se inspira o ordenamento, ou melhor, a ordem jurídica; princípios como a assunção em forma perceptiva de tais valores; cláusulas gerais, como a identificação dos princípios de critérios de conduta; padrões valorativos, como medida social da aplicação daqueles critérios315.
Posto isto, devem ser observados os princípios que preponderam na teoria geral dos
312 TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual. In: Temas de direito civil. 4ª edição
revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.233.
313 MARQUES, Claudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das fontes – o modelo brasileiro de
coexistência entre o código de defesa do consumidor e o código civil de 2002. In: Revista de Direito do
Consumidor, vol. 51, p. 34, Jul- 2004, p. 47. De acordo com Claudia Lima Marques “diálogo pressupõe o efeito
útil de dois (di) e uma lógica ou fala (logos), enquanto o ‘conflito’ leva a exclusão de uma das leis e bem expressa a mono-solução ou o ‘monólogo’ de uma só lei”. Quanto à expressão “diálogo das fontes” expressão trazida por Erik Jayme, conforme ensina Claudia Lima Marques. Nesse sentido, JAYME, Recueil des Cours 251/259, 1995: “Dès lors que l'on évoque la communication en droit international privé, le phénomène le plus important est le fait que la solution des conflits de lois émerge comme résultat d'un dialogue entre les sources le plus hétérogènes. Les droit de l'homme, les constitutions, les conventions internationales, les systèmes nationaux: toutes ces sources ne s'excluent pas mutuellement; elles 'parlent' l'une à l'autre. Les juges sont tenus de coordonner ces sources en écoutant ce qu'elles disent”.
314 MARTINS, Fernando Rodrigues. Direitos humanos fundamentais e relações jurídicas contratuais. In: Revista
de Direito do Consumidor, vol. 58, Abr- 2006, p. 58.
315 OPPO, Giorgio. Sobre os princípios gerais do direito civil. Comunicação apresentada no Congresso Os
princípios gerais do direito, promovido pela Academia dei Lincei, nos dias 27-29 de maio de 1991. Artigo destinado aos Studi in onore di Luigi Megnoni.
contratos, a saber: a autonomia privada, a boa-fé objetiva, a justiça contratual e daí sua função social, consoante estudo já balizado na doutrina316. Afinal, “o contrato é a afirmação por excelência da autonomia individual. Mas não pode dizer que se viva num mundo puramente voluntarista e subjectivista. Ele tem sempre um lado objectivo e obedece a um princípio extra- individual”317.
Deste modo, o contrato privado de ensino não se sujeita apenas às vontades dos contratantes, deve respeitar as regras impostas pelo ordenamento e sistemas que compõe aquela realidade a ser tratada na circunstância contratual. O contrato assinado entre a universidade privada e o aluno atinge também os demais alunos e o direito à educação como um todo.
Nesse sentido, “o pluralismo, a pluralidade de métodos, de fontes e de agentes econômicos caracteriza e desafia o Direito Privado brasileiro atual. É o desafio proposto pelo aparecimento de novos sujeitos de direitos, que levam à distinção do campo de aplicação de uma norma subjetivamente, com base no agente econômico envolvido (civil, empresário ou consumidor)”. Deste modo, ensina Iturraspe que o Direito se desentendeu, durante longo tempo, dos fatos; das consequências de aplicação da norma; da relação entre normado e a vida real. É o que se denomina o problema da ‘função do Direito’, ou bem o problema intimamente conexo “ideológico-político do fim do Direito. Pode se expressar, assim mesmo, como “o papel das Ciências Jurídicas na fundação de uma sociedade orientada para a justiça”318. Mas, dentro da pluralidade deve-se encontrar a unidade.
Sublinha Tepedino “a necessidade de utilizarmos sem restrições os princípios que foram introduzidos pelo Código do Consumidor, uma vez superada a trabalhosa etapa de sua consolidação no sistema jurídico brasileiro”. Mas ressalta que “é preciso que tenhamos em mente que tais princípios traduzem a tábua axiológica de um sistema constitucional, não de um microssistema fragmentado, que mais faria lembrar uma espécie de gueto legislativo. A força do Código não se reduz às suas próprias normas, localizando-se, sobretudo, na ordem constitucional que o fundamenta e o assegura”319.
Dessa mesma forma, “a educação, como processo de socialização e individualização voltada para a autonomia, não pode ser artificialmente segmentada, de acordo com a
316 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais, 1996, p. 118.
317 TELLES, Inocêncio Galvão. Das condições gerais dos contratos e da directiva europeia sobre as clausulas
abusivas. In: O direito. (Director: TELLES, Inocêncio Galvão). Ano 127º, Jan-Jun / 1995, p. 314.
318 MOSSET ITURRASPE, Jorge; PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad civil y contratos. Contratos:
aspectos generales. Santa fé: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 100.
319 TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual. In: Temas de direito civil, 2008, p.
conveniência administrativa ou fiscal. Ao contrário, tem de ser tratada com unidade, da creche à pós-graduação, ampliando o horizonte educacional de todos e de cada um, independentemente do estágio em que se encontre no ciclo educacional”320.
Cabe ressaltar que o diálogo entre a pluralidade normativa presente deve ser realizada de acordo com a manutenção da unidade e coerência do ordenamento, que tem como ápice a Constituição. Assim, “ampliado ainda a importância dos princípios constitucionais na interpretação do direito, pode-se afirmar que a leitura da legislação infraconstitucional deve ser feita sob a ótica dos valores constitucionais. Assim, mesmo em presença de uma aparentemente perfeita subsunção à norma de um caso concreto, é necessário sempre buscar a justificativa constitucional daquele resultado hermenêutico”321.
Há, portanto, um diálogo em busca da harmonização da pluralidade normativa no contexto dos contratos privados de ensino. Diante dos Códigos Civil e de Defesa do Consumidor e da LDB (pluralidade normativa), deve-se encontrar a harmonia de forma a se respeitar a Constituição Federal.