Pode-se afirmar que o ramo da saúde suplementar no Brasil tem seu início nos anos de 1920 e 1930, quando foram instituídas as primeiras organizações de assistência privada à saúde dos trabalhadores. Com efeito, em 24 de janeiro de 1923, foi aprovado o Decreto nº 4.682, conhecido como Lei Eloy Chaves, o qual regulamentava a previdência social e a assistência à saúde, além de trazer disposição expressa acerca da criação de caixa de aposentadoria e pensão nas empresas de estradas de ferro instaladas no país (art. 1º). Assim, referida lei consiste em um “marco no começo do modelo de financiamento que viabilizaria a assistência privada à saúde individual, representando o início da transferência de responsabilidade do Estado para o setor privado”.95
No ano de 1933, quando do então governo do presidente Getúlio Vargas, foram criados os institutos da aposentadoria e pensão para atender certas categorias profissionais, aos quais cabia a compra de serviços médico-hospitalares. Dentre referidos institutos, destacam-se: Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (IAPM), criado em junho de 1933; Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários (IAPC), criado em maio de
95 COUTINHO, Joana Chagas. Planos de saúde dirigidos ao idoso e as consequências da aplicabilidade - §3º,
artigo 5º, da Lei nº 10.741/03. In: MARTINS, Guilherme Magalhães (Coord.). Temas de Direito do
1934; Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários (IAPB), criado em julho de 1934; e Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários (IAPI), criado em dezembro de 1936, que, posteriormente, deu origem à Fundação de Seguridade Social (GEAP). Ressalte-se, ainda, que em fevereiro de 1938, foi criado o Instituto de Previdência e Assistência aos Servidores do Estado (IPASE).
Nos anos de 1940 a 1950, devido à ineficácia da prestação dos serviços fornecidos pelos institutos de pensões e aposentadorias, tem início o processo de instituição, tanto pelo setor público, quanto pelo setor privado, de sistemas de assistência médico-hospitalar para seus funcionários, momento este em que foi criada a Caixa de Assistência aos Funcionários do Banco do Brasil, a Patronal e o Instituto de Aposentadoria e Pensão (IAP), este que será substituído, por meio da edição do Decreto-Lei nº 72/66, pelo Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).
Contudo, é nos anos de 1960 em que se pode afirmar que houve o surgimento dos planos de saúde da forma como são concebidos atualmente. Com efeito, devido ao processo de industrialização e de abertura do mercado interno brasileiro para a instalação de empresas estrangeiras – dentre as quais se destacam as automobilísticas – os empregadores visualizaram a necessidade de possibilitar o acesso a serviços médico-hospitalares aos seus funcionários. Diante disso, surge a medicina de grupo, que consiste no estabelecimento de contratos coletivos, por meio dos quais é disponibilizada cobertura de serviços de saúde aos funcionários das empresas, sendo que referido sistema é financiado pelos empregadores.
Dessa forma, o “florescimento dos planos de saúde iniciou-se com os chamados planos empresariais ou coletivos, em que há participação de empregadores, que arcavam com parte dos custos do pagamento, garantindo, assim, aos seus empregados tratamentos médicos a custa menor”96. Com o desenvolvimento do setor, as empresas do ramo de saúde suplementar passaram a contratar com qualquer pessoa que tivesse interesse nos serviços fornecidos, alcançando, assim, todos que não possuíam plano de saúde empresarial.
Nesse passo, em 1966, foi editado o Decreto-Lei nº 73, responsável por regular as operações de seguros e resseguros e instituir o seguro-saúde para dar cobertura aos riscos de assistência médica e hospitalar (arts. 129 a 135). Por meio desse Decreto-Lei, foi criada a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), bem como o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), este último responsável pela edição da Resolução nº 11, de 21 de maio de
96 PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Planos de saúde e direito do consumidor. In: MARQUES, Cláudia
Lima (et al). Saúde e Responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. (Biblioteca do direito do consumidor v. 36). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 15/70, p. 16.
197697, que regulamentava, de forma incipiente, o seguro-saúde, haja vista disciplinar apenas o reembolso das despesas médico-hospitalares.
Quanto à definição de seguro-saúde, o Decreto-Lei nº 73/66, em seu art. 130, prevê, em seu caput, que consiste no pagamento em dinheiro, efetuado pela sociedade seguradora, à pessoa física ou jurídica prestante da assistência médico-hospitalar ao segurado, ressaltando, em seu §2º, que a livre escolha do médico e do hospital é condição obrigatória nesses contratos. No art. 133, há a vedação da cumulação de assistência financeira com assistência médico-hospitalar pela seguradora. Por sua vez, no art. 134, há a proibição de que as sociedades civis ou comerciais que, até a entrada em vigor do decreto-lei, tenham contratado a prestação de serviços análogo à de seguro-saúde, sob qualquer outra denominação, de efetuarem novas transações do mesmo gênero, ressalvando, apenas, a continuidade das relações jurídicas já firmadas no momento do início da vigência da norma.
Ressalte-se, ainda, que ao lado do seguro-saúde, o Decreto-Lei nº 73/66 cria a denominada medicina pré-paga, em seu art. 135, nos seguintes termos, in verbis:
As entidades organizadas sem objetivo de lucro, por profissionais médicos e paramédicos ou por estabelecimentos hospitalares, visando a institucionalizar suas atividades para a prática da medicina social e para a melhoria das condições técnicas e econômicas dos serviços assistenciais, isoladamente ou em regime de associação, poderão operar sistemas próprios de pré-pagamento de serviços médicos e/ou hospitalares, sujeitas ao que dispuser a Regulamentação desta Lei, às resoluções do CNSP e à fiscalização dos órgãos competentes.
Contudo, as regulamentações previstas no art. 135 não foram editadas, muito menos havia a fiscalização da aplicação das disposições constantes no Decreto-Lei nº 73/66, o que, aliado “à inoperância do sistema público de saúde, resultou na proliferação de pessoas jurídicas que, mesmo contrariando as disposições normativas referidas, ofereciam, sob diversas modalidades e denominações, serviços de medicina pré-paga”98.
97 Dentre os dispositivos da Resolução nº 11/76, do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), destacam-
se, in verbis: “II- O seguro de ‘Reembolso de Despesas de Assistência Médica e/ou Hospitalar’ dará cobertura aos riscos de assistência médica e hospitalar decorrentes de danos involuntários à saúde. [...] IV – Os contratos de seguro poderão garantir o reembolso, ao segurado, dos pagamentos por ele efetuados a terceiros, pessoas físicas ou jurídicas, pela prestação de serviços de assistência médica e/ou hospitalar, para si e seus dependentes, como, também, poderão garantir o pagamento efetuado pela sociedade seguradora, diretamente à pessoa física ou jurídica prestante do serviço de assistência médica e/ou hospitalar coberto pela apólice. [...] VI – A livre escolha de médico e hospital é condição obrigatória nos contratos de seguros do ‘Reembolso de Despesas de Assistência Médica e/ou Hospitalar’”.
98 SALAZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola; SERRANO JUNIOR, Vidal. Assistência privada à
saúde: aspectos gerais da nova legislação. In: MARQUES, Cláudia Lima (et al). Saúde e Responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. (Biblioteca do direito do consumidor v. 36). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.186-228, p. 195.
Desse modo, apesar da instituição do seguro privado e da medicina pré-paga pelo Decreto-Lei nº 73/66, verifica-se que o setor de saúde suplementar atuava sem estar subordinado a uma legislação específica. Com efeito, antes do advento da Constituição Federal de 1988, não existia qualquer texto legal que dispusesse sobre a constituição e o regime das operadoras, que disciplinasse a atuação do Poder Público quanto à fiscalização do setor, muito menos que regulasse os aspectos controvertidos que surgem entre usuários e operadoras do sistema de saúde privada, ocasionando, portanto, o crescimento desordenado desse setor, bem como a adoção de práticas comerciais abusivas por parte das empresas.99 Diante disso, aos usuários do sistema de saúde suplementar restava apenas o recurso à restrita normatização do Decreto-Lei nº 73/66 e ao Código Civil de 1916, o qual, destaca-se, era marcado pelo seu nítido caráter patrimonialista, sendo reinante, no âmbito contratual, o princípio da autonomia da vontade100.
Entrementes, destaca-se ainda, neste período, quatro marcos normativos. O primeiro deles é o Decreto nº 85.022, de 11/08/1980, que determinava a compilação das normas relativas às relações de consumo. Em seguida, houve a aprovação da Lei nº 6.839, em 30 de outubro de 1980, responsável por obrigar as empresas de medicina de grupo e as
99 Diante do aumento contínuo de práticas contratuais abusivas, alimentado pela industrialização e pela
massificação das relações contratuais, tem início, na década de 1970, o movimento em busca da instituição de proteção aos consumidores, sendo apresentados os primeiros projetos de lei que versam sobre a criação de órgãos de defesa da categoria. Com efeito, relata Silva: “Em 1971, o projeto de lei nº 70-A, de autoria do Deputado Nina Ribeiro, fora rejeitado, de logo, pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. Em 1974, Paulo Egydio Martins, Governador de São Paulo, solicitou uma averiguação das normas do ordenamento jurídico pátrio que regiam o setor, resultando na promulgação do Decreto nº 7.890, de 06 de maio de 1976, sendo assim criado o Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor. Em 1976, foram instituídas as primeiras entidades civis de defesa do consumidor, estruturando-se, em Curitiba, a Associação de Defesa e Orientação do Consumidor - ADOC e a Associação de Proteção ao Consumidor – APC, em Porto Alegre”. (SILVA, Joseane Suzart Lopes de. Planos de saúde e boa-fé objetiva: uma abordagem crítica sobre os reajustes abusivos. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 44).
100 O princípio da autonomia da vontade significa que a obrigação contratual tem por fonte única a vontade das
partes, que podem convencionar o que desejarem, na forma que quiserem, dentro dos limites de ordem pública. Logo, tem como alicerce a ampla liberdade contratual, o poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. À lei cabe apenas assegurar o respeito ao que foi livremente estipulado e fornecer elementos interpretativos ou supletivos da vontade das partes. Contudo, referida conceituação de autonomia da vontade diz respeito à concepção clássica da teoria contratual (século XIX), a qual sofre profundas alterações com o desenvolvimento da concepção social dos contratos (século XX). Com efeito, verifica-se que nesta concepção a vontade permanece como fonte geradora das relações jurídicas, mas estas já estão, previamente, reguladas em abstrato e de forma geral, pelas normas jurídicas. Assim, a lei, ao mesmo tempo em que reconhece a autonomia da vontade das partes, atribui-lhe limites, ao colocar ao seu lado valores como a equidade, a boa-fé objetiva, a função social e a segurança nas relações jurídicas. Desse modo, a autonomia da vontade é substituída pela autonomia privada, representando um dos componentes primordiais da liberdade, exteriorizado pelo poder do indivíduo de auto- regulamentar seus próprios interesses, ou seja, a capacidade do sujeito de direito de determinar seu próprio comportamento individual. Portanto, “tem como matriz a concepção de ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes da comunidade” (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 174).
seguradoras a se registrarem junto aos órgãos competentes para fiscalizar o exercício profissional, que no caso são os Conselhos Federal e Estaduais de Medicina.101 E, em 24/07/1985, por meio do Decreto nº 91.469, foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, ligado ao Ministério da Justiça, cuja atribuição primordial era a organização da política nacional em favor dos consumidores.
Por fim, tem-se a primeira tentativa de normatização dos planos privados de assistência à saúde pelo Legislativo, a qual ocorreu no ano de 1985, no âmbito do Poder Legislativo Federal, sendo a proposição de autoria do então Deputado Rubens Ardenghi. O projeto de lei previa que a tabela de Honorários da Associação Médica Brasileira seria a base para a remuneração profissional nos convênios médicos, contudo a proposta foi arquivada sem apreciação pelas Comissões Permanentes da Câmara dos Deputados.
2.1.2 Do período entre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a edição da Lei nº