3 REPORTED SPEECH
5.8 COMPARISONS WITH OTHER STUDIES
Os direitos fundamentais são dotados de mutifuncionalidade, isto é, exercem múltiplas e diversificadas funções na ordem jurídica. Isto se dá devido a dois fatores principais: a) o reconhecimento da existência das perspectivas subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais65; e b) o contexto histórico de surgimento e admissão dos direitos fundamentais, possibilitando-se falar em gerações de direitos.66
65 Conforme já dito, os direitos fundamentais são princípios jurídicos que concretizam o respeito à dignidade da
pessoa humana. Como tais, não podem ser considerados apenas do ponto de vista dos indivíduos, como faculdades ou poderes de que estes são titulares, mas também valem juridicamente do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins a serem garantidos. Assim, afirma-se que referidos direitos possuem dupla dimensão: subjetiva e objetiva. Enquanto a primeira diz respeito à garantia dos direitos subjetivos individuais, isto é, às posições subjetivas conferidas aos seus titulares, a segunda dimensão refere-se aos princípios objetivos orientadores da ordem jurídica, ou seja, às situações jurídico-objetivas que concorram para o atendimento das expectativas por ele fomentadas. Nesse sentido, os direitos fundamentais apresentam-se, no âmbito constitucional, como conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes estatais, e não somente como garantias negativas dos interesses individuais. Destarte, as normas de direitos fundamentais prescrevem valores que influenciam toda a ordem jurídica, além de delimitar o campo de atuação do Executivo, Legislativo e Judiciário. Em vista disso, Sarlet elenca os desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais – que constituem efeitos potencialmente autônomos em face da perspectiva subjetiva desses direitos –, quais sejam: eficácia irradiante dos direitos fundamentais; a existência de garantias institucionais; reconhecimento de deveres de proteção do Estado; e parâmetros para a criação e constituição de organizações (ou instituições) estatais e para o procedimento. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos
direitos fundamentais. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 164/166).
66 Ao estudar a evolução dos direitos fundamentais, percebe-se um movimento histórico de expansão e de
afirmação progressiva desses direitos, o que possibilita o estudo das gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais. A doutrina apresenta quatro gerações de direitos fundamentais, sendo que Paulo Bonavides defende a existência de uma quinta geração. A primeira geração abarca os direitos civis e políticos, consagrando, assim, as prerrogativas das liberdades individuais da burguesia do século XVIII. A segunda geração refere-se aos direitos sociais, econômicos e culturais, os quais se tratam de direitos de titularidade coletiva, ligados ao valor da igualdade material. A terceira geração tem por fundamento a solidariedade, compreendendo a defesa do meio ambiente, a autodeterminação dos povos, a proteção do consumidor, entre outros. Por fim, a quarta geração resulta da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização desses direitos no plano institucional, compreendendo os direitos à democracia direta, ao pluralismo e à informação, bem assim os direitos relacionados à biotecnologia. A quinta geração, elencada por Bonavides, tem a paz como direito fundamental (BONAVIDES, Paulo. A quinta geração de direitos
Em face do reconhecimento da multifuncionalidade dos direitos fundamentais – os quais, portanto, não se restringem à clássica função de direitos de defesa em face do Poder Público –, torna-se necessária a classificação destes de acordo com a função exercida, possibilitando, assim, uma maior compreensão de seu campo de abrangência.
Dentre as mais importantes e estudadas classificações funcionais dos direitos fundamentais, encontra-se a desenvolvida por Robert Alexy. Neste estudo, será apresentada a classificação elaborada por esse autor, sem, contudo, menosprezar a existência de tantas outras de igual relevância no estudo de direitos fundamentais.67
Segundo os ensinamentos de Alexy, os direitos fundamentais podem ser divididos em dois grandes grupos: direitos a ações negativas – também conhecidos por direitos de defesa – e direitos a ações positivas – também chamados de direitos a prestações.
Os direitos de defesa representam, em suma, os direitos dos cidadãos contra o Estado, na medida em que possibilitam às pessoas impedir a ingerência do Poder Público em sua esfera jurídica particular. Por isso, são denominados de direitos a ações negativas, haja vista atribuírem, ao ente estatal, à obrigação de abstenção, preservando, pois, o campo de liberdade pessoal dos indivíduos.
Subdividem-se em três os direitos de defesa: a) direitos a não-embaraço de ações, pois cabe ao Estado não impedir ou não dificultar as ações de um titular de direitos fundamentais68; b) direitos a não afetação de características e situações, isto é, tutelam-se os bens jurídicos fundamentais contra ações positivas do Estado que os venham atentar69; c) direitos a não-eliminação de posições jurídicas, ou seja, o Estado está impedido de retirar da sua ordem jurídica determinadas posições jurídicas concretas do titular do direito.70
Por sua vez, os direitos a prestações impõem ao Estado, em certa medida, a persecução de alguns objetivos, os quais se referem, em suma, à redução ou atenuação das fundamentais. In: Revista Brasileira de Direitos Fundamentais e Justiça - Revista do Programa de Pós- Graduação Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS. Disponível em: http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/3_Doutrina_5.pdf. Acesso em: 15 de abril de 2013).
67 Também se destacam, p. ex., as classificações funcionais de José Joaquim Gomes Canotilho (Direito
Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992) e de Ingo Wolfgang Sarlet (A eficácia dos direitos fundamentais.
9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008). Como o intuito deste estudo é a análise do direito fundamental à saúde, tem-se como desnecessário o aprofundamento sobre as diversas classificações funcionais dos direitos fundamentais.
68 “A locomoção, a manifestação da crença, a expressão da opinião, a criação de uma obra de arte, a educação
dos filhos, a reunião em uma rua e a escolha de uma profissão são exemplos de ações de um titular de um direito fundamental que podem ser impedidas ou dificultadas.” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos
Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 196).
69 “Exemplos de propriedades de um titular de um direito fundamental que podem ser afetadas são viver e ser
saudável; um exemplo de uma situação é a inviolabilidade do domicílio.” (Idem, p. 199)
70 “A existência de uma posição jurídica significa que uma norma correspondente (individual ou universal) é
válida. O direito do cidadão, contra o Estado, a que este não elimine uma posição jurídica sua é, nesse sentido, um direito a que o Estado não derrogue determinadas normas.” (Idem, p. 201)
desigualdades sociais e à liberação do indivíduo de suas necessidades mais prementes. Dessa forma, tais direitos buscam obter, pela atuação estatal, as condições jurídicas e materiais favoráveis e indispensáveis ao exercício efetivo e concreto das liberdades asseguradas pelos direitos de defesa.
Os direitos a prestações subdividem-se em dois grupos: em sentido estrito (direitos a ações positivas fáticas) e em sentido amplo (direitos a ações positivas normativas).
Os direitos a prestações em sentido estrito referem-se às prestações que poderiam ser realizadas também por pessoas privadas. São os denominados direitos fundamentais sociais71, os quais representam “direitos do indivíduo, em face do Estado, a algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia também obter de particulares”.72 Logo, são exemplos os direitos à saúde73, ao trabalho, à moradia e à educação – direitos estes que se encontram elencados no art. 6º da Constituição Federal de 1988.
Já os direitos a prestações em sentido amplo referem-se aos direitos a atos estatais de criação de normas. Isto é, possui o indivíduo condições para exigir do Estado a imediata emanação de normas concretizadoras e integrativas dos direitos carentes de regulação. Abrangem os direitos a proteção e os direitos a organização e procedimento.
Por direitos a proteção entende-se os direitos do titular de direitos fundamentais, em face do Estado, a que este proteja contra intervenções de terceiros. Para tanto, cabe ao
71 Segundo Dimoulis e Martins, o “termo ‘direitos sociais’ se justifica porque seu objetivo é a melhoria de vida e
de vastas categorias da população, mediante políticas públicas e medidas concretas de política social”. (DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 57).
72 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 499.
73 Nesse sentido, destaca-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O artigo 196 da CF impõe o dever estatal de implementação das políticas públicas, no sentido de conferir efetividade ao acesso da população à redução dos riscos de doenças e às medidas necessárias para proteção e recuperação dos cidadãos. 2. O Estado deve criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação das mesmas. (arts. 23, II, e 198, § 1º, da CF). 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso extraordinário desprovido”. (RE 607381 AgR. Relator: Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Julgado em 31/05/2011. Publicado em 17/06/2011).
Estado demarcar as esferas dos sujeitos de direito de mesma hierarquia, além de exigir e realizar essa demarcação. “Direito a proteção são, nesse sentido, direitos constitucionais a que o Estado configure e aplique a ordem jurídica de uma determinada maneira no que diz respeito à relação dos sujeitos de direito de mesma hierarquia entre si.”74
Por fim, os direitos a organização e procedimento referem-se desde a proteção jurídica efetiva, até os direitos a medidas estatais de natureza organizacional. Podem ser “tanto direitos à criação de determinadas normas procedimentais quanto direitos a uma determinada ‘interpretação e aplicação concreta’ de normas procedimentais”.75 Assim, estão dirigidos ao Poder Judiciário, no que se refere à proteção jurídica efetiva, como também ao Poder Legislativo, quanto à criação de normas procedimentais.
Em vista do exposto, percebe-se que todos os direitos a prestações, enquanto direitos subjetivos, “são relações triádicas entre um titular do direito fundamental, o Estado e uma ação estatal positiva”.76 Toda vez que existir dada relação e o Estado se omitir, ou seja, não agir de forma positiva, o titular do direito fundamental tem o poder de exigir judicialmente esse direito, cabendo ao Judiciário dar-lhe efetividade, assumindo o Estado-juiz, assim, o papel de garantidor dos direitos fundamentais.77
Logo, cabe ao magistrado, como representante do poder jurisdicional do Estado, realizar a delimitação entre as posições de direitos fundamentais de diferentes titulares. É tarefa do Estado-Juiz, destarte, partindo dos interesses gerais, criar equilíbrio entre as posições
74 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 451.
75 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 474.
76 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 445.
77 Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 642536 AgR. Relator: Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Julgado em 05/02/2013. Publicado em 27/02/2013).
de direitos fundamentais de cidadãos “ameaçados”, de um lado, e as posições dos “ameaçadores”, de outro lado.