3.10 Etiske vurderinger
4.2.7 Struktur i dagliglivet
Em 13.12.1994, na vigência do Pacto San José da Costa Rica, que já tratava do direito da razoável duração do processo como direito humano de qualquer cidadão, foi instituída a Lei nº8.952, que introduziu o art.273 no Código de Processo Civil. Por meio dela, admitiu-se a tutela antecipada no ordenamento jurídico, cujo teor do dispositivo autoriza a conceder o direito pleiteado na forma de uma decisão provisória e antecipatória.
O art.273 do Código de Processo Civil consagra duas hipóteses de concessão da tutela antecipada: a) tutela antecipada assecuratória (inciso I); e b) tutela antecipada sancionatória com o objetivo de punir a parte que atuou com má-fé processual (inciso II).
A tutela antecipada assecuratória (art.273, I, do CPC) consiste no instituto destinado a combater os efeitos nefastos do tempo do processo sobre os direitos das partes de forma a assegurar que determinados efeitos a que o requerente provavelmente fará jus ao final da demanda não pereçam de forma irreparável ou cuja reparação seja tão difícil que se torne proibitiva.
É também chamada tutela de urgência por ser destinada a evitar risco de dano ao direito caracterizando-se não só pela sumariedade da cognição, mas pelo periculum in mora. Conforme aponta José Roberto do Santos Bedaque, “analisa-se a situação substancial e verifica-se a necessidade de proteção imediata, em sede cautelar, ante a impossibilidade de se aguardar o tempo necessário para a entrega da tutela final175.
A forma de tutela antecipada trazida pelo inciso II do art.273 do Código de Processo Civil é a tutela antecipada sancionatória. Em sentido contrário à assecuratória, esta espécie tem por objetivo punir176 a parte contrária por deslealdade processual decorrente de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Teori Albino Zavascki consigna que as expressões utilizadas pelo art.273, II, do CPC, são fluidas, de conteúdo indeterminado, sujeitas, em consequência, a preenchimento valorativo, caso a caso, embora
174 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11.ed. São Paulo: RT, 2009, p.29.
175 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização). 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.164.
176 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
restrinjam-se apenas a “atos ou fatos que, efetivamente, constituam obstáculo ao andamento do processo”177.
Essa segunda espécie de tutela antecipada do art.273 do CPC trata-se de hipótese de tutela de evidência, uma vez que depende apenas da plausibilidade do direito do autor conjuntamente com atos processuais ou extraprocessuais relacionados ao réu que denotem abusividade do direito de defesa ou seu manifesto propósito protelatório. É totalmente alheia à questão do tempo do processo e revela, na verdade, como afirma José Roberto dos Santos Bedaque, uma forma do legislador “proteger o autor do dano marginal do processo, ou seja, daquele prejuízo inerente ao tempo normal e necessário a toda solução judicial. Não se cogita, aqui, de risco de dano excepcional, causado por outro fator e que esteja a ameaçar a efetividade da tutela definitiva”178.
Em síntese, a decisão antecipatória consiste num provimento de decisão de urgência (tutela antecipada assecuratória) ou de evidência (tutela antecipada sancionatória), por meio do qual o juiz, amparado na urgência ou evidência da satisfação da pretensão processual, antecipa um ou mais efeitos a decisão final do processo.179
A decisão antecipatória que concede ou nega a tutela antecipada não se trata de sentença de mérito final, por expressa previsão do §4º do art.273 do Código de Processo Civil, podendo ser revogada ou modificada a qualquer momento.180 O objetivo da decisão da tutela antecipada, por ser uma decisão fundada num juízo sumário,181 provisório e de probabilidade do direito afirmado, visa apenas garantir o bem da vida reclamado antes da decisão final.
177 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.81.
178 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização). 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.359
179 CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada. Teoria geral do processo. v.1. São Paulo: LTr, 1999, p.639.
180 Sobre o tema, Cassio Scarpinella Bueno pondera: “O §4odo art.273 dispõe que “A tutela antecipada poderá ser revogada
ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. A ‘revogação’ de que trata o dispositivo deve ser entendida como a decisão anterior que concedeu a antecipação da tutela, que tira do mundo jurídico a decisão a ela anterior e em sentido completamente diverso. Concedeu-se a tutela e, agora, deixa-se de concedê-la, volta-se atrás. É isso o ‘revogar’. O ‘modificar’ deve ser entendido como a alteração parcial. O pedido do autor havia sido atendido integralmente; agora, pelas razões que exponho em seguida, a tutela antecipada deve limitar-se a determinada parte do pedido. Inversamente, a tutela havia sido concedida parcialmente, apenas para o fim do réu deixar de transmitir a final do campeonato de hóquei sobre patins; agora, concede-se a tutela antecipada para que ele deixe também de fazer inserções comerciais de que vai transmitir aquele evento ou, de qualquer forma, divulgá-lo”. (BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.73).
181 José Roberto dos Santos Bedaque afirma: “Não se trata de tutela de cognição sumária não cautelar, como já se viu, visto
que não apresenta a principal característica dessa forma de atuação jurisdicional, ou seja, a possibilidade de o provimento tornar-se definitivo. Isso não ocorre com a tutela antecipada, pois o processo tem seguimento normal e, ao final, será prestada a tutela definitiva, confirmando ou não aquela apresentada antecipadamente. Ainda que a demanda seja acolhida por sentença, não se pode concluir tenha a tutela antecipada se tornado definitiva. Os efeitos antecipados provisoriamente acabam adquirindo caráter definitivo, porque confirmados pelo pronunciamento final. Todavia, enquanto este não é proferido, permanecem eles tão provisórios quanto qualquer efeito decorrente da tutela cautelar conservativa”. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.353-354).
O provimento antecipatório consiste em alternativa para assegurar o direito e evitar danos em razão da demora na prestação da tutela jurisdicional, ocasião em que, por deter alto grau de efetividade e eficiência, faz com que o tempo técnico do processo não comprometa o interesse material em litígio.
Nesse contexto, José Roberto dos Santos Bedaque pondera que “a possibilidade de o autor usufruir provisoriamente dos efeitos do provimento final antes do momento procedimental próprio deve-se ao perigo de que, se tiver que aguardar o final do processo, fique impossibilitado de fazê-lo”.182 A partir do mesmo raciocínio, Luiz Guilherme
Marinoni defende que a prestação da adequada tutela jurisdicional requer o uso de instrumentos processuais diferenciados.183
Portanto, presentes os requisitos elencados no art.273 do Código de Processo Civil, tem-se que a tutela antecipada deve ser concedida obrigatoriamente pelo magistrado, não podendo ser ato de liberalidade ou discricionário, sob pena de flagrante violação ao direito ao devido processo legal e também do direito fundamental à duração razoável do processo.
[...] direito ao devido processo legal não quer dizer apenas direito ao processo que observa os vários princípios constitucionais comumente apontados pela doutrina (princípio do contraditório etc.) para dar corpo à cláusula do devido processo legal; direito ao devido processo legal significa, também, direito à tutela jurisdicional adequada às necessidades do direito material.
O art.5º, XXXV, da Constituição da República garante o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, o qual obriga o Estado a instituir técnicas processuais idôneas à tutela dos direitos. O cidadão que afirma ter um direito deve ter ao seu dispor as medidas e os instrumentos necessários à realização do seu eventual direito.
Se o direito à adequada tutela jurisdicional é garantido constitucionalmente, o legislador infraconstitucional é obrigado a estruturar o sistema processual de modo a
182 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização). 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.354.
183 Cite-se: “Uma vez que o Estado é obrigado a prestar a devida tutela jurisdicional, entendida esta como a tutela apta a
tornar efetivo o direito material, todos têm direito à adequada tutela jurisdicional. O jurisdicionado não tem apenas direito à resposta jurisdicional, mas sim direito à tutela jurisdicional efetiva. O procedimento ordinário clássico, marcado pela sua neutralidade em relação ao direito material, não constitui resposta adequada às várias situações concretas. O Estado, para cumprir a sua obrigação de prestar a devida tutela jurisdicional, deve outorgar ao cidadão o poder de utilizar a técnica processual adequada ao caso concreto. As diferentes situações de direito substancial exigem instrumentos processuais diferenciados ou que se diferenciem no caso concreto, como os diversos meios executivos e a técnica antecipatória. Se uma situação de direito material requer tutela urgente (não cautelar) de cognição sumária, não é possível que o Estado se negue a prestar a devida tutela jurisdicional, ou seja, a tutela antecipatória fundada nos arts.273 e 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor. Tal espécie de tutela – que, como é sabido, pode ser concedida no curso do processo de conhecimento – permite que o direito material seja tratado de forma diferenciada, segundo as suas necessidades. A previsão do art.273, II, por outro lado, tem por fim distribuir o ônus do tempo do processo. Ainda que o autor receie o dano, é certo que aquele que procura a justiça não deve esperar mais do que o necessário para a realização do seu direito. Como o autor, em geral, procura uma modificação da realidade empírica, é natural que o réu, em muitos casos, sinta-se tentado a protelar o resultado do processo, pois o seu interesse, em regra, é o de manter o status quo. O réu, não raras vezes, abusa do seu direito de defesa, abuso este que é mais perverso quando o autor depende economicamente do bem da vida perseguido. Para que o réu não se beneficie do tempo de demora do processo, a reforma de 1994 instituiu o art.273, II, que dispõe que a tutela pode ser antecipada quando ficar ‘caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu’. A caracterização do abuso de direito de defesa, no direito brasileiro, deve ser feita a partir da evidência do direito do autor e da fragilidade da resistência do réu. O processo, para ser justo, deve tratar de forma diferenciada os direitos evidentes, não permitindo que o autor espere mais do que o necessário para a realização do seu direito”. (MARINONI, Luiz Guilherme.
permitir a efetividade da tutela dos direitos. Um sistema de tutela dos direitos que não contenha procedimento adequado à tutela de uma determinada situação de direito substancial não está estruturado de acordo com a exigência constitucional. Se a sociedade contemporânea muitas vezes não comporta a espera do tempo despendido para cognição exauriente da lide, em muitos casos o direito ao devido processo legal somente poderá se realizar através de uma tutela de cognição sumária. Quem tem direito à tutela antecipatória, seja a tutela antecipatória fundada nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor, seja a tutela antecipatória fundada no art.273, II, do Código de Processo Civil. É necessário observar que o legislador infraconstitucional, para atender ao princípio constitucional da efetividade, deve desenhar procedimentos racionais, ou seja, procedimentos que não permitam que o autor seja prejudicado pela demora do processo184.
Importa esclarecer que a tutela antecipada exige a comprovação de alguns requisitos, quais sejam: prova inequívoca e verossimilhança da alegação acompanhada, alternativamente, dos seguintes pressupostos: a) receio de dano irreparável ou de difícil reparação para os casos de tutela antecipada assecuratória; e b) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu para a espécie sancionatória.
A prova inequívoca é considerada aquela prova robusta, convincente, que direciona a um juízo de probabilidade do direito pleiteado em juízo, isto é, aquela “com boa dose de credibilidade, que forneça ao juiz elementos robustos para formar sua convicção (provisória)”.185 Nesse ponto, José Roberto dos Santos Bedaque afirma que a prova
inequívoca não está apta à formação do juízo de certeza, mas apenas à probabilidade do direito afirmado pelo autor. 186
A verossimilhança da alegação, por sua vez, permite ao julgador alcançar uma conclusão razoável dos fatos diante do elevado grau de probabilidade do quanto narrado pela parte, com acréscimo da prova inequívoca, uma vez que “é a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação”.187
Ainda a respeito da verossimilhança da alegação, Cassio Scarpinella Bueno conclui que verossimilhança consiste na presunção de veracidade daquilo que foi trazido na narrativa dos fatos, isto é, as alegações do autor parecem ser verdadeiras,
[...] não que o seja, e nem precisa; mas têm aparência de verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, ao que tudo indica, mormente à luz daquelas provas que são
184 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11.ed. São Paulo: RT, 2009, p.135. 185 ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação da tutela. São Paulo: Malheiros, 2001, p.144.
186 Informa José Roberto dos Santos Bedaque que “existirá prova inequívoca toda vez que houver elemento consistente,
capaz de formar a convicção do juiz a respeito da verossimilhança do direito. Se prova inequívoca fosse aquela apta à formação do juízo de certeza sobre a existência do direito, a tutela não teria caráter antecipatório, nem possuiria a característica da provisoriedade. Seria a própria tutela satisfativa final e definitiva”. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3.ed. São Paulo:
Malheiros, 2003, p.370).
apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico conduz à solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida jurisdicional.188
Além dos requisitos da prova inequívoca e verossimilhança, a concessão da tutela antecipada deve estar ligada aos pressupostos de dano de difícil reparação ou abuso de direito. O dano de difícil reparação ou perigo na demora da prestação jurisdicional consiste na existência de risco da efetividade da tutela jurisdicional. A respeito do tema, Cassio Scarpinella Bueno menciona:
Esse “perigo na demora da prestação jurisdicional” deve ser entendido no sentido de que é fundamental para que o processo realize, em concreto, os valores que lhe são impostos pela Constituição Federal que a tutela jurisdicional seja antecipada, antecipada no sentido de que tratei no item 2.6, isto é, que possa o autor sentir efeitos concretos sobre a situação de lesão ou ameaça a direito que narra perante o juiz antes que seja tarde demais, antes do que, normalmente, não fosse a antecipação da tutela, sentiria. É nesse sentido que o pressuposto deve ser entendido.189
Já o abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu, que segundo José Roberto dos Santos Bedaque se assemelha à litigância de má-fé, prevista nos arts.16 e 18 do Código de Processo Civil, o art.273, II, do Código de Processo Civil autoriza a concessão da tutela antecipada condicionada aos requisitos da prova inequívoca e verossimilhança da alegação, pois “ao lado desse quadro probatório favorável ao autor, verifica-se a fragilidade da resposta do réu, que deduz argumentos inaplicáveis ao caso concreto ou procura se valer do processo apenas para protelar a solução final”.190
Assim, conclui-se que a tutela antecipada foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro como forma de colaborar com a concessão de uma tutela jurisdicional efetiva. O art.273 do Código de Processo Civil, ao possibilitar a prestação de uma tutela provisória, a mesma que se alcançará, após a cognição exauriente do processo, é uma alternativa adotada pelo sistema como forma de efetivar o direito objetivo à duração razoável do processo. Na verdade, parece que essa alternativa admitida no sistema processual brasileiro reconhece, expressamente, que a excessiva duração do processo é um problema no sistema e, inclusive, acarreta danos às partes.
188 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.38. 189 BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.42.
190 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de