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A audiência preliminar, até o ano de 2002 chamada de conciliação240, e o saneamento compartilhado são também respeitáveis exemplos para se alcançar a celeridade, a efetividade processual e a razoável duração do processo. Fruto do princípio da adaptabilidade do procedimento, o juiz, com poderes de adequação do procedimento processual, examina a oportunidade de realizar a audiência preliminar a partir das peculiaridades do caso concreto.

Vinculada à efetiva prestação da tutela jurisdicional, a audiência preliminar engloba esforços em favor de soluções ligadas à concretização da duração razoável do processo, possibilitando que o juiz efetue tentativa de conciliação, antes do início da fase instrutória. Segundo afirma Luiz Rodrigues Wambier, a audiência preliminar é um momento extraordinário de contato direto das partes e/ou procuradores na fase que antecede o saneamento do processo.241

No sistema processual vigente, a realização da audiência preliminar não é obrigatória. Cabe ao juiz, com amparo no §3º do art.331 do Código de Processo Civil, verificar no caso concreto a viabilidade de conciliação para designar a audiência preliminar. São dois os critérios sugeridos para a dispensa da audiência preliminar de conciliação: (I) inviabilidade de transação em razão dos direito em jogo; (II) se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção.

Não sendo o caso de designação de audiência preliminar, segue o processo com o início da fase de saneamento, por força do que determina o art.331, §3º, do CPC. Por sua vez, se realizada a audiência preliminar, ocorrendo a conciliação, determina-se a extinção do processo após o cumprimento do acordo reduzido a termo e homologado por sentença

240 _{A respeito da alteração do nome da audiência de conciliação para preliminar, Fredie Didier Junior pondera: “A audiência}

de conciliação obrigatória, introduzida no art.331 do CPC em dezembro de 1994, sofreu sua primeira reforma com a edição da Lei Federal nº10.444/2002. Uma das mudanças foi terminológica: a audiência passou a chamar-se de “audiência preliminar”. A mudança do nome do instituto para “audiência preliminar” justifica-se plenamente. É que a doutrina, de modo geral, já reconhecia nessa audiência funções outras além da simples tentativa de conciliação. Como bem afirma Dinamarco, possuía essa audiência um tríplice escopo: conciliação, saneamento do processo e delimitação da instrução. De fato. Iniciada a audiência preliminar, o magistrado tentará alcançar a conciliação. Não obtida a conciliação, o magistrado deverá resolver as questões processuais pendentes e fixar os pontos controvertidos do processo – isto é, identificar as questões que devem ser objeto da fase de instrução probatória. [...] Após isso, o magistrado deve limitar a fase de produção de provas: admitir e não admitir a produção de certos meios de prova, designar perito e formular o rol de quesitos (se for o caso), marcar audiência de instrução e julgamento, determinar a inspeção judicial, oitiva de testemunhas ou depoimento da parte etc. A audiência, por não ser simplesmente de conciliação, não merecia o nome que tinha. Muda-se com isso também o nome da “Seção III”, que passa a chamar-se “Da audiência preliminar”, conforme o art.3º da Lei Federal nº10.444/2002”. (DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 11.ed. v.1. Salvador: JusPodium, 2009, p. 517-518).

241 _{WAMBIER, Luiz Rodrigues. A audiência preliminar como fator de otimização do processo. O saneamento}

“compartilhado” e a possibilidade de redução da atividade recursal pelas partes. São Paulo: Revista de Processo, v.118, nov.2004.

(art.331, §1º do CPC). Contudo, caso não ocorra a conciliação, estaremos diante do saneamento compartilhado (art.331, §2º do CPC) que bastante coopera para a efetividade do processo.

Tradicionalmente o saneamento é uma atividade isolada realizada pelo juiz, que consiste no momento em que o magistrado profere decisão com exame das questões processuais ainda pendentes, fixação dos pontos controvertidos e delimitação do início da atividade probatória. Conforme define José Carlos Moreira Barbosa, “configura-se, pois o despacho saneador como o ato pelo qual o juiz, verificando ser admissível a ação e regular o processo, o impele em direção à audiência de instrução e julgamento, por não estar ainda madura a causa para a decisão de mérito”. 242

Com a ideia de que o saneamento do processo não deve ser proferido pelo juiz isoladamente, sem a participação das partes, mas sempre em conjunto com elas e da forma mais negociada possível, a técnica do saneamento compartilhado, com origem na interpretação do art.331, §2º, do CPC, bem como do princípio da cooperação processual, possibilita que o magistrado e as partes fixem os pontos controvertidos e definam, conjuntamente, o acervo probatório necessário a ser produzido na fase de instrução do processo.

Sobre esse tema, Paulo Hoffman em sua tese de doutorado defendeu que, na atualidade, propugna-se, “efetivamente, pelo desaparecimento das decisões de gabinete, isoladas, sem a participação das partes”, vez que o juiz, “na medida do possível, deverá postergar todas as decisões para a audiência de saneamento, num moderno procedimento de ampla colaboração, participação e ética”.243

Nesse contexto, importa mencionar que em caso peculiar, em vista da complexidade da matéria, o juiz paulista Fernando da Fonseca Gajardoni, proferiu despacho adotando a técnica do saneamento compartilhado em ação de indenização por dano material em trâmite na Comarca de Patrocínio Paulista244:

Em vista da complexidade da matéria em debate por força do objeto do conflito (sistema de extração de sacarose por difusor composto por 14 equipamentos e pesando, aproximadamente, 2.000 toneladas), do valor da ação (R$ 28.285.648,00) e

do valor da reconvenção (R$ 4.792.780,58) – que recomendariam, inclusive, a

solução do conflito pela via arbitral (lei 9.307/96) –, adotarei, no caso presente, a técnica do saneamento compartilhado, que no Brasil pode ser sacada da adequada interpretação do art.331, §2º, do CPC, bem como do princípio da cooperacão processual.

242 _{MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.53.} 243 _{HOFFMAN, Paulo. Saneamento compartilhado. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p.94}

244 _{BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Processo nº0000241-40.2012.8.26.0426, 1ª Vara Cível da Comarca}

No caso em análise, o magistrado designou data da audiência preliminar e já consignou que, em caso de infrutífera conciliação, as partes deveriam esclarecer as questões controvertidas da lide e a pertinência da instrução probatória com a produção de prova oral, documental e pericial:

3. Por essa razão, designo audiência preliminar (art.331 do CPC) para o próximo dia 10 de outubro de 2013, às 13 horas, intimando as partes (representantes legais), na pessoa de seus advogados (que também ficam intimados para o ato), para comparecimento no salão do Júri dessa Comarca (em ato que será aberto ao público, garantindo-se, assim, a adequada publicidade processual). Destaco que sendo infrutífera a prévia tentativa de conciliação e instituição de juízo arbitral (compromisso arbitral), as partes serão chamadas a esclarecer o juízo sobre dados, ainda nebulosos, atinentes às questões controvertidas do conflito, bem como debater a admissibilidade e pertinência da postulação probatória documental, oral e pericial de fls.1.182/1.183 e 1.185/1.188, custos, prazos, ônus da prova etc. Portanto, espera- se que os procuradores e partes compareçam ao ato devidamente preparadas e dispostas a executar a tarefa proposta.

Ao tratar especificamente da prova oral e pericial, o magistrado determinou que as testemunhas a serem ouvidas seriam escolhidas conjuntamente pelas partes, representadas por seus procuradores e pelo magistrado. Por sua vez, os pontos controvertidos sugeridos por ele (magistrado) para análise em eventual prova pericial poderiam ser modificados ou complementados por sugestão das partes na audiência.

Pese o que consta no art.407 do CPC, determino que as partes apresentem, até 10 (dez) dias antes da audiência preliminar supra designada, o rol completo de testemunhas que pretendem ouvir e o nome de seus representantes para fins de depoimento pessoal, isso a fim de que, em conjunto, possamos todos deliberar sobre a pertinência da colheita da prova oral, eventuais suspeições/impedimentos, etc. 6.

Também determino que as partes – e para os mesmos fins supra –, já apresentem,

nos 10 (dez) dias que antecedem a audiência designada, os quesitos para eventual realização de nova perícia (com o equipamento eventualmente funcionando), a ser objeto de decisão no ato. 7. Ficam sugeridos os seguintes pontos controvertidos (da ação e reconvenção), que serão modificados/complementados por sugestão das partes na audiência.

A participação das partes na fixação dos pontos controvertidos e na escolha do conjunto probatório a ser produzido na fase de instrução, conforme aponta Luiz Rodrigues Wambier, possibilita reduzir o volume de processos pendentes, bem como diminui o número de recursos, principalmente, agravos de instrumento, fundados em alegação de cerceamento de defesa.

Voltando à audiência preliminar, é muito provável que, bem aplicadas as diversas possibilidades que ela oferece (conciliação ou, inocorrendo esta, o saneamento "compartilhado"), estar-se-á diante de grande esforço em favor da efetividade. Isso porque, amplia-se a possibilidade da redução do volume de processos pendentes, a exigir custosa instrução, sentença e eventual fase recursal. Teoricamente ao menos, parece proporcionar a diminuição das hipóteses de agravos, com a alegação de

cerceamento de defesa, por exemplo, que muito provavelmente seriam interpostos em razão de falta de sintonia entre a posição adotada pelo magistrado e o interesse das partes, na fixação dos pontos controvertidos e definição do conjunto de provas de que se lançará mão na instrução.

Por óbvio, parece que faltaria interesse recursal às partes, nesse preciso momento, se da definição dos rumos do processo tivessem efetivamente participado, junto com o magistrado, e a posição uniforme tivessem chegado, no que diz respeito às questões

e aos respectivos meios de prova.245

Enfim, a audiência preliminar e o saneamento compartilhado, em temas como celeridade e efetividade, consistem em mecanismos úteis que possibilitam alcançar os objetivos do processo célere e efetivo; é tarefa dos magistrados e procuradores utilizar esses mecanismos com competência para alcançar um processo que respeite o direito fundamental da duração razoável do processo.