Spesielle arenaer

Alexys Tocqueville inicia seus relatos acerca da impressão que o Judiciário norte-americano lhe causou com uma frase forte: “não acredito que alguma nação do mundo tenha constituído o poder judiciário da mesma maneira que os americanos”. Para ele, “não há acontecimento político em que não ouça invocar a autoridade do juiz”, o que leva a concluir que “nos Estados Unidos o juiz é uma das primeiras forças políticas”. Tocqueville afirma que o magistrado só lhe parece imiscuir-se nos assuntos públicos por acaso: “mas esse acaso acontece todos os dias”393.

Ele reconhece o imenso poder políticos dos juízes norte-americanos. “De onde vem isso?” – pergunta, respondendo: “os americanos reconheceram aos juízes o direito de fundar suas decisões na constituição, em vez de nas leis. Em outras palavras,

391 _{HAMILTON, Alexander. O federalista. Alexander Hamilton; John Jay; James Madison, traduzido por}

Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell Editores, 2005, pp. 488-489.

392 _{APPIO, Eduardo. Direito das minorias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 54.}

393 _{TOCQUEVILLE, Alexis de. A democrfacia na América: leis e costumes de ertas leis e certos}

costumes políticos que foram naturalmente sugeridos aos americanos por seu estado social democrático. Tradução Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp.111-112.

permitiram-lhes não aplicar as leis que lhes parecerem inconstitucionais”. Tocqueville recorda que tal direito foi reclamado algumas vezes pelos tribunais de outros países, “mas nunca lhes foi concedido”. “Na América, é reconhecido por todos os poderes; não encontramos um partido nem mesmo um homem que o conteste” – diz, afirmando que, “na França, a constituição é uma obra imutável, ou tida como tal. Nenhum poder poderia mudar o que quer que seja nela. Esta é a teoria herdada”. Tocqueville fala da Inglaterra, dizendo que, lá, se reconhece “ao parlamento o direito de modificar sua constituição. Portanto, a constituição pode mudar sem cessar, ou, antes, ela não existe. O parlamento ao mesmo tempo que é corpo legislativo, é corpo constituinte”.

O Autor pondera que, se na França os tribunais pudessem desobedecer às leis, a pretexto de que as considerarem inconstitucionais, “o poder constituinte estaria de fato em suas mãos, pois só eles teriam o direito de interpretar uma constituição cujos termos ninguém poderia mudar”. O alerta é o de que os tribunais “se poriam no lugar da nação e dominariam a sociedade, pelo menos tanto quanto a fraqueza inerente ao poder judiciário lhes permitisse fazer”. Tocqueville reconhece que “recusando aos juízes o direito de declarar as leis inconstitucionais, damos indiretamente ao corpo legislativo o poder de mudar a constituição, pois ele não encontra barreira legal que o detenha”. Todavia, entende ser melhor “ainda conceder o poder de mudar a constituição do povo a homens que representam imperfeitamente as vontades do povo, do que a outros que só representam a si mesmos”. Ao final, a recomendação que dá é de que seria mais insensato dar aos juízes ingleses “o direito de resistir à vontade do corpo legislativo, pois o parlamento, que faz a lei, também faz a constituição; por conseguinte, não se pode, em caso algum, tachar de inconstitucional uma lei que emane dos três poderes”394.

Tocqueville diz que “os americanos confiaram, pois, a seus tribunais um imenso poder político, mas, obrigando-os a só criticar as leis por meios judiciários, diminuíram muitos os perigos esse poder”. Para ele, se o juiz tivesse podido criticar as leis de maneira teórica e geral; “se pudesse tomar a iniciativa e censurar o legislador, teria entrado rumorosamente na cena política; tornando-se expoente ou adversário de um partido, teria chamado todas as paixões que dividem o país a tomar parte na luta”. Contudo, “quando o juiz critica uma lei num debate obscuro e sobre uma aplicação particular, oculta em parte a importância do ataque aos olhos do público. Sua decisão

394 _{TOCQUEVILLE, Alexis de. A democrfacia na América: leis e costumes de ertas leis e certos}

costumes políticos que foram naturalmente sugeridos aos americanos por seu estado social democrático. Tradução Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 113-114.

tem por objetivo unicamente atingir um interesse individual; a lei só é ferida por acaso”395. Tocqueville afirma que “nunca um poder judiciário mais gigantesco foi constituído por nenhum povo”. Ele diz:

Quando o oficial de justiça, adiantando-se nos degraus do tribunal, pronuncia estas poucas palavras: O Estado de Nova York contra o de Ohio, sentimos não estar na sala de um tribunal de justiça ordinário. E, quando pensamos que um dos litigantes representa um milhão de homens e o outro dois milhões, ficamos impressionados com a responsabilidade que pesa sobre os sete juízes cuja decisão vai alegrar ou entristecer tão grande número de seus concidadãos. Nas mãos dos sete juízes repousam incessantemente a paz, a prosperidade, a própria existência da União. Sem eles, a constituição é obra morta; é a eles que recorre o poder executivo para resistir às intromissões do corpo legislativo; a legislatura, para se defender das empreitadas do poder executivo; a União, para se fazer obedecer pelos Estados; os Estados, para repelir as pretensões exageradas da União; o interesse público contra o interesse privado; o espírito de conservação contra a instabilidade democrática. Seu poder é imenso, mas é um poder de opinião. Eles são onipotentes enquanto o povo aceitar obedecer à lei; nada podem quando ele a despreza. Ora, a força de opinião é a mais difícil de empregar, porque é impossível dizer exatamente onde estão seus limites. Costuma ser tão perigoso ficar aquém deles enquanto ultrapassá-los. Mas se a corte suprema fosse composta de homens imprudentes ou corruptos, a confederação teria a temer a anarquia ou a guerra civil396_.

O nascimento da jurisdição constitucional norte-americana chamou a atenção do mundo por entregar, ao Judiciário, amplo poder para regular o conteúdo dos atos públicos à luz da Constituição, por mais que isso não tenha sido feito explicitamente.