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Após a realização de todas as entrevistas junto ao setor privado, chegamos à conclusão de que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior gera efeitos econômicos na conquista de novos mercados, mas não representa um fator de desincentivo capaz de tornar a internacionalização produtiva custosa demais frente aos seus respectivos benefícios a ponto de inviabilizá-la. Ou seja, a percepção da maioria dos entrevistados indica que, se a empresa deseja investir no exterior, ela irá fazê-lo, ainda que o regime brasileiro implique um ônus tributário maior (adicional) quando comparado ao regime de tributação em bases universais adotado por outros países. No entanto, todas as entrevistas realizadas com as empresas apontadas no tópico anterior demonstram, nitidamente, que o regime brasileiro representa um ônus concorrencial significativo no processo de conquista de mercados externos.

183 _{Entrevista realizada com Simone Musa Dias, no escritório onde a entrevistada exerce a sua profissão, no dia}

10/11/2011. A entrevistada autorizou a utilização da entrevista para os fins da presente pesquisa e permitiu a menção ao seu nome.

Do ponto de vista econômico, o regime tem repercussões concorrenciais negativas às empresas de capital nacional que investem diretamente no exterior, pois, na prática, ele implica a exigência de que o investidor nacional arque com os 34% correspondentes à carga

tributária184 brasileira incidente sobre os lucros, ganhos de capital e rendimentos apurados

pelas pessoas jurídicas não importa onde elas venham a investir, ao final do mesmo ano em que houver a sua contabilização no balanço da subsidiária.

Neste contexto, se elas investirem em um país de tributação inferior – que possui

tributação correspondente a, por exemplo, 25% – ela terá que pagar, ao final do ano em que

apurado o lucro no exterior, 34% correspondente à tributação brasileira incidente sobre o

lucro real apurado – 25% de IRPJ e 9% de CSLL – sendo admitida a compensação do imposto

pago no exterior (25%) até o limite do valor do imposto devido no Brasil, o que implicará, na prática, que ela arque com a tributação devida no exterior (25%) com a adição da diferença de 9% (34% - 25%), no nosso exemplo, ao fisco brasileiro.

A partir do exemplo demonstrado acima, fica claro que só há ônus concorrencial quando uma sociedade residente no Brasil investe em países que possuem carga tributária incidente sobre a renda das pessoas jurídicas inferior à brasileira.

O problema central é que o mesmo ônus arcado pela subsidiária brasileira não é suportado pelas suas concorrentes nos mercados externos.

Por um lado, se as suas concorrentes forem subsidiárias de empresas localizadas em outros países, elas (i) poderão arcar somente com a tributação do seu mercado local (25% no exemplo acima), caso o seu país de origem tribute em bases territoriais, ou, então, (ii) poderão contar com o privilégio do diferimento da tributação até o momento em que os lucros forem disponibilizados para os seus acionistas, na hipótese de o país de origem adotar um regime de tributação em bases universais com regra de diferimento. Neste último caso, ainda que a vantagem tributária advinda do diferimento da tributação no país de origem decorra, tão somente, do critério temporal da sua hipótese de incidência, ela não deixa de ter elevada relevância do ponto de vista das suas repercussões econômicas na dinâmica concorrencial.

Por outro lado, se o concorrente for uma empresa local, que só esteja obrigada a arcar com a tributação local (25%), a vantagem tributária será ainda maior, pois, em momento algum, ele deverá arcar com qualquer tributação adicional.

184 _{Por “carga tributária” ou por “tributação” deve-se entender o conjunto dos elementos que compõem o critério}

quantitativo da hipótese de incidência dos tributos que incidem sobre a renda das pessoas jurídicas (lucro, ganhos de capital e demais rendimentos recebidos).

Como consequência, a tributação adicional arcada pela empresa brasileira poderá ser refletida nos preços das suas mercadorias ou serviços no exterior, o que levará os seus clientes a deixar de consumi-los da subsidiária brasileira e a passar a consumi-los das suas concorrentes. É claro que outros elementos possuem também influência na decisão do consumidor, tais como o peso da marca e a qualidade do produto a ela associada. No entanto, conforme demonstramos anteriormente, há elevados custos de se promover o nome de marcas novas em investimentos do tipo greenfield que vão desde os recursos despendidos até o tempo necessário para a sua promoção. Caso a tributação adicional não se reflita nos preços, será refletida na queda da lucratividade do negócio e, com isso, poderá reduzir sensivelmente a capacidade da subsidiária de reinvestir lucros, além de tornar o negócio menos atrativo e mais arriscado ao empresário nacional.

O principal efeito econômico negativo causado pelo regime tributário brasileiro, o qual implica o recolhimento de imposto adicional no país de origem do investimento no final ano

em que forem auferidos resultados no exterior (31 de dezembro) – regime de antidiferimento

por excelência –, é o desestímulo ao investimento ou ao reinvestimento dos resultados da

subsidiária para a sua expansão.

Ademais, nas entrevistas, ficou muito claro, também, que a razão pela qual a empresa de capital nacional não repatria (disponibiliza jurídica ou economicamente aos seus sócios brasileiros) os seus lucros tão logo eles sejam auferido e contabilizados é a necessidade de reinvesti-los em seu próprio negócio buscando, assim, o fortalecimento da sua posição negocial nos mercados externos.

As empresas entrevistadas chamaram atenção para o fato de que é uma prática comum os governos locais de países subdesenvolvidos concederem benefícios fiscais para empresas estrangeiras como forma de compensação pela pouca infraestrutura oferecida. Em relação aos

referidos benefícios fiscais – espécie do gênero ajuda de Estado –, o problema enfrentado

pelas empresas entrevistadas é que, não obstante os governos dos países destinatários dos seus investimentos aceitem conceder benefícios para a atração de investimentos como um todo relativos a um determinado setor-alvo, a sistemática do regime brasileiro desconsidera tal fato e impede que a subsidiária da empresa de capital nacional possa se aproveitar de tais benefícios. Isto porque o fisco brasileiro exige, na prática, que a empresa residente no Brasil arque com a diferença entre a carga tributária devida no Brasil e a carga tributária devida no exterior (compensável com o imposto devido no Brasil), pouco importando se houve a concessão de uma ajuda de Estado para a atração de tais investimentos.

A consequência oriunda da aplicação do regime brasileiro é que ele impede a homologação automática de ajudas de Estado concedidas por outros governos. Em outras palavras, o regime brasileiro assegura que, mesmo em situações em que há concessão de ajudas de Estado no exterior, as subsidiárias de empresas de capital nacional continuem arcando com a tributação devida no Brasil. Neste sentido, caso o outro Estado não exerça a sua soberania fiscal de forma plena, o Brasil não apenas exerce a sua parcela de soberania fiscal como também exerce a parcela de soberania recusada pelo outro Estado. Trata-se do combate ao tax sparring. No Brasil, a regra é que toda a homologação de ajudas de Estado

concedidas no exterior é expressa e nunca automática185. Este tema será explorado em

maiores detalhes no próximo tópico.

Em termos econômicos, a opção política de não homologar automaticamente as ajudas de Estado concedidas por outros países causa uma forte distorção concorrencial às empresas de capital nacional caso os governos dos países de origem das suas concorrentes: (i) homologuem-nas automaticamente ou (ii) não homologuem mas aceitem o diferimento da tributação para o momento em que ocorrer a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos referidos lucros, ganhos de capital e rendimentos.

No Brasil, a questão mais gravosa não chega nem mesmo a ser a não homologação de forma automática de ajudas de Estado concedidas por outras jurisdições fiscais, mas sim a proibição ao diferimento da sua tributação. A maior parte das empresas, em suas entrevistas, indicou esta questão como uma das mais prejudiciais à sua competitividade.

Outro fator que tem representado um entrave à realização de investimentos no exterior pelo investidor brasileiro tem sido a insegurança jurídica quanto aos critérios de aplicação das disposições dos tratados. Conforme será analisado em maiores detalhes no próximo capítulo, a jurisprudência das cortes administrativas tem oscilado quanto à decisão de enquadramento do regime brasileiro nos artigos 7º (lucros das empresas), 10 (dividendos) e 21 (outros rendimentos) da convenção-modelo da OCDE, demonstrando ora que os tratados celebrados pelo Brasil são incompatíveis com o regime jurídico-tributário brasileiro ora que são

185 _{Há, no entanto, alguns tratados celebrados pelo Brasil em que há previsão de cláusula de matching credit, tal}

como o tratado Brasil-Itália, através da qual os dois países signatários acordam que, ao ser adotado o método do crédito para evitar a dupla tributação (art. 23 da convenção modelo da OCDE – methods for elimination double

taxation), o imposto que deve ser considerado pago no país da fonte pagadora dos rendimentos para fins de

compensação com o imposto do país de residência do beneficiário dos rendimentos é, necessariamente, 25%. Assim, esta cláusula permite que o país de fonte deixe de exercer, plenamente, a sua competência tributária sem que isso legitime o país de residência do beneficiário do rendimento a exercer a sua competência tributária conjuntamente com a competência renunciada pelo país de fonte. Na prática, isso permite o tax sparring e que o país da fonte pagadora conceda benefícios fiscais sem que eles sejam neutralizados pelo país de residência do beneficiário.

compatíveis. A incerteza jurídica decorrente do fato de este tema não estar devidamente pacificado na jurisprudência das cortes administrativas e judiciais gera insegurança ao investidor brasileiro quanto a confiar na proteção oferecida pelo tratado. Esta insegurança é, por sua vez, vista como um custo de se investir no exterior.

Outro ponto da legislação brasileira que também merece especial atenção por ter sido apontado na maior parte das entrevistas é a vedação que consta do artigo 25, §5º da Lei nº 9.249/95 segundo o qual os prejuízos incorridos no exterior não podem ser compensados com os lucros apurados no Brasil.

A questão dos prejuízos enseja uma desvantagem concorrencial muito relevante uma vez que leva à majoração do valor do imposto devido no Brasil ao considerar que a base de

cálculo da tributação brasileira incidente sobre a renda da pessoa jurídica – lucro real – é

maior do que ela deveria ser caso os prejuízos incorridos em determinadas jurisdições pudessem ser livremente compensados com os resultados positivos apurados tanto no exterior quanto no Brasil. Há, neste sentido, tributação de “resultados fictícios”.

Nas entrevistas, foram relatados casos em que o contribuinte brasileiro possui investimentos localizados em diversos pontos do globo sendo alguns deles deficitários e outros lucrativos. Na lógica da consolidação dos resultados apurados pela empresa em bases

universais não haveria nenhum tributo a pagar. Porém, na lógica do regime brasileiro – que

não é de consolidação de resultados – pode ser apurado tributo mesmo em uma situação em

que o resultado global consolidado dos investimentos brasileiros no exterior seja negativo. As peculiaridades do regime de tributação em bases universais adotado pelo Brasil levaram algumas das empresas entrevistas a criar sociedades holding em países que admitem a participation exemption por três motivos centrais.

O primeiro deles é diferir a tributação brasileira para o momento em que houver a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos lucros, ganhos de capital e rendimentos auferidos no exterior evitando-se a aplicação do regime brasileiro. Isso é possível através da escolha de um país com o qual o Brasil tenha celebrado tratado destinado a evitar a dupla tributação, não obstante haja toda a incerteza dos órgãos julgadores, conforme descrito anteriormente, quanto à compatibilidade do regime brasileiro com as disposições dos tratados celebrados pelo Brasil. Há, neste sentido, uma forte crença das empresas entrevistadas de que as cortes se posicionarão no sentir de reconhecer a sua incompatibilidade. A escolha do país, além de levar em consideração as disposições dos tratados que, em tese, impediriam a tributação dos lucros no Brasil de fonte produtora localizada no outro Estado, também está

orientada a reduzir, senão evitar por completo, a retenção de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) no ato da distribuição dos dividendos pelo Estado onde se localiza a fonte produtora186.

O segundo motivo que leva à criação de sociedades holdings no exterior é a consolidação de resultados, ou seja, compensar prejuízos incorridos em operações realizadas em alguns países, nos quais a empresa possua investimentos diretos, com lucros apurados em outros países.

O terceiro motivo é facilitar as transações realizadas dentro do grupo econômico –

operações denominadas intercompany – tais como empréstimos contratados pela sociedade

holding na posição de mutuante (credora) a outras sociedades que compõem o grupo na posição de mutuarias (devedoras).

Esta estruturação societária, segundo o relato de algumas empresas, visa tornar mais eficientes as transações e operações realizadas dentro do grupo econômico, sendo esta uma prática usual adotada pelo setor privado internacionalmente. Neste contexto, surge o problema jurídico, que possui repercussões econômicas, do tratamento jurídico dado pelo Governo brasileiro às controladas e coligadas indiretas, ou seja, as pessoas jurídicas nas quais a pessoa jurídica residente no Brasil possui investimentos através de uma pessoa jurídica interposta (geralmente uma sociedade holding).

O problema do tratamento jurídico conferido às controladas indiretas consiste no fato de que o governo brasileiro vem manifestando o entendimento de que só há direito de compensação do imposto pago no exterior com o imposto devido no Brasil quando o imposto devido no exterior tiver sido pago pela controlada ou coligada diretas. Ou seja, a interposição de uma sociedade holding no exterior leva à perda do direito de compensação do imposto pago pelas sociedades nas quais ela detém participação societária com o imposto devido no Brasil. Aos olhos do governo brasileiro, no exemplo demonstrado acima, só haveria direito de compensação do imposto pago pela sociedade holding no seu país de residência. No entanto, conforme demonstrado anteriormente, como as empresas geralmente constituem holdings em países de baixa tributação ou que admitam o participation exemption, o imposto compensado no Brasil acaba sendo muito baixo senão nulo. Neste sentido, o governo brasileiro não reconhece o direito de creditamento do imposto pago pelas controladas e coligadas indiretas da empresa residente no Brasil. O tema das controladas indiretas será tratado, em maiores

186 _{Podem ser citados como exemplos de países com os quais o Brasil possui tratados que, não apenas asseguram}

que a tributação dos lucros seja feita de forma exclusiva pelo Estado onde se localize a sua fonte produtora, como também prevejam a não incidência de IRRF sobre os dividendos distribuídos, os tratados celebrados pelo Brasil com a Espanha, Áustria e Holanda.

detalhes, no próximo capítulo, ocasião em que analisaremos até que ponto a proteção oferecida pelos tratados às controladas diretas vem sendo reconhecida, igualmente, às controladas indiretas pela jurisprudência administrativa e judicial.

Para além das suas repercussões jurídicas, este posicionamento implica repercussões econômicas que também se refletem na competitividade das empresas de capital nacional em mercados externos. Para ajudar na visualização de tais efeitos, imagine-se que uma empresa residente no Brasil constituiu uma sociedade holding na Holanda e que esta sociedade detém a participação societária de uma empresa no Japão (com tributação de 50% sobre a renda das

pessoas jurídicas), outra na Argentina (25%) e outra nos EUA (35%) 187. Imagine-se que

todos os resultados positivos dessas empresas sejam consolidados na sociedade holding holandesa ao final de cada ano-calendário. De acordo com o posicionamento adotado pelo governo brasileiro, a sociedade residente no Brasil somente poderá compensar o montante do imposto pago na Holanda ao apurar o imposto brasileiro devido sobre os lucros auferidos pela sociedade holandesa. Neste caso, se a Holanda adotar o participation exemption, a sociedade brasileira deverá arcar com a integralidade dos 34% correspondentes à tributação brasileira

juntamente com o valor da tributação arcada no Japão, Argentina e EUA188.

Considerando que este tipo de estruturação societária é uma prática comum por empresas residentes em diversos países, conclui-se que o posicionamento do governo brasileiro possui um grande impacto econômico que pode ser refletido na competitividade das empresas brasileiras caso os demais governos reconheçam o direito de crédito do imposto pago por controladas e coligadas indiretas.