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Conforme vimos no capítulo 3 deste trabalho, o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior representa um desincentivo indireto à internacionalização produtiva na medida em que afeta a capacidade de competição das filiais, sucursais, controladas e coligadas de empresas brasileiras nos mercados externos onde estão localizadas devido às diversas razões oportunamente analisadas neste trabalho.

Tendo-se em vista este pressuposto, bem como os pressupostos destacados nos subitens anteriores, podemos concluir que o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior será inconstitucional caso mantenha o seu desenho atual segundo o qual ele se aplica a todas as situações envolvendo uma empresa de capital nacional internacionalizada. Isto porque, com o desenho amplo em vigor atualmente, o regime se

aplica tanto às situações tidas como favoráveis ao desenvolvimento nacional e que, portanto, não deveriam ser desestimuladas, mas sim incentivadas pelas políticas nacionais, quanto às situações consideradas como contrárias que, estas sim, deveriam sofrer um regime tributário mais severo com a finalidade indutora de desestimulá-las.

Defendemos que, no primeiro caso (internacionalização favorável ao desenvolvimento), a incidência do regime será inconstitucional ao passo em que, no segundo caso (internacionalização desfavorável ao desenvolvimento), a sua incidência será constitucional, sob o ponto de vista estritamente da Ordem Econômica Constitucional.

O problema é que a norma jurídica não é capaz de distinguir uma situação das outras já que em princípio ela se aplica a todas as hipóteses (favoráveis e desfavoráveis ao desenvolvimento), o que fará com que o seu campo de incidência tributária inclua as situações nas quais a internacionalização produtiva deveria ser estimulada pelo Estado como forma de cumprimento da diretriz constitucional, prevista no artigo 3º, inciso II da C.F., que qualifica o desenvolvimento nacional como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil e princípio orientador da ordem econômica constitucional.

Sem falar que o objetivo orientador da atuação brasileira nas suas relações

internacionais previsto no parágrafo único do artigo 4º da C.F. – segundo o qual A República

Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações –, o qual poderia também ser buscado através de uma política industrial de internacionalização produtiva de empresas brasileiras em países sul-americanos, poderia ser igualmente frustrado pelo atual regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior, o que também

ensejaria a sua inconstitucionalidade247.

A inconstitucionalidade apontada aqui poderia ser facilmente evitada caso o regime brasileiro de tributação de lucros auferidos no exterior fosse direcionado apenas para coibir o abuso de determinadas operações de elisão fiscal internacional que justificassem uma postura mais rígida por parte da jurisdição fiscal brasileira, tais como as hipóteses em que empresas constituem filiais, sucursais, coligadas ou controladas em paraísos fiscais ou sob a incidência de regimes fiscais privilegiados com o propósito puro ou preponderante de postergar ou reduzir o fato gerador do imposto no seu país de residência (geralmente esta intenção está

247 _{Vale lembrar que o próprio Plano de Desenvolvimento Produtivo (PDP), do Governo Lula, se apresentou}

favorável à consolidação de cadeias produtivas integradas envolvendo países da América Latina, África e Caribe, conforme demonstramos no capítulo 3.

atrelada aos rendimentos passivos devido à sua volatilidade elevada). Dessa forma, não se

pode defender que um regime de tributação com um desenho amplo – sem contornos

antielisivos – seja capaz de diferenciar situações de internacionalização produtiva nitidamente

desejáveis para o desenvolvimento nacional daquelas claramente indesejáveis.

Ainda que admitamos que o fato de o Brasil ainda não ter assumido uma postura clara quanto à conveniência de se ter empresas nacionais internacionalizadas dificulte a identificação das situações que devem ser combatidas daquelas que devem ser incentivadas pelo Estado e pela ordem jurídica, este argumento não pode servir de substrato para justificar que normas tributárias combatam todas e quaisquer situações de internacionalização de fatores produtivos, provocando efeitos indesejáveis à economia nacional, pois a própria Constituição Federal de 1988 oferece um parâmetro jurídico que pauta a atuação do Estado ao elaborar políticas industriais (e, inclusive, fiscais); a busca pelo desenvolvimento nacional.

Tal parâmetro constitucional pode ser objetivamente aferido quando se observa, por exemplo, que a internacionalização produtiva no caso concreto foi capaz de gerar empregos no Brasil, diminuir a vulnerabilidade das suas empresas no mercado internacional, trazer divisas para o país na forma de receitas de exportação, entre outras situações. Não cabe a nós definir quando ela trará vantagens para o país, mas o fato é que, obedecidos certos requisitos, a internacionalização produtiva contribui positivamente para o desenvolvimento nacional, o que tornará incompatível com a ordem jurídica vigente a existência de um regime tributário que não se respalde em um critério capaz de discriminar as situações favoráveis ao desenvolvimento nacional daquelas desfavoráveis para que seja aplicável à sistemática de combate ao diferimento. Assim, seguindo a lógica do presente argumento, a regra de antiferimento deveria se aplicar somente às hipóteses de internacionalização produtiva que não levam ao desenvolvimento nacional, pois, é através da sua aplicação, que o Estado estará legitimamente desincentivando a internacionalização que não atende aos objetivos fundamentais do país, previstos na Constituição Federal.

Entendemos que o juízo de adequação à ordem econômica constitucional deverá ser sempre suscitado quando o formulador de políticas públicas tiver em mente uma alteração legislativa no sistema tributário nacional, em especial, quando a norma pretendida possuir nítidos efeitos econômicos sobre os operadores privados nacionais, influenciando as suas decisões de investimento e, particularmente, a sua capacidade concorrencial em mercados internacionais. É fundamental que as normas tributárias sejam orientadas por uma política

industrial de promoção do desenvolvimento muito clara, o que não ocorreu em relação ao regime ora estudado, conforme demonstramos no capítulo 2.

Acreditamos que o presente debate ganhará força nos tribunais superiores brasileiros especialmente no tocante à discussão judicial da sistemática de tributação de lucros auferidos

no exterior248. Não acreditamos, no entanto, que o debate que caracterizou o 1º momento será

deixado de lado. Muito pelo contrário. Ele continuará a ser debatido, mas o debate quanto à constitucionalidade do regime brasileiro passará a se fazer presente também em novas frentes, em especial na discutida no presente tópico (regime versus Ordem Econômica Constitucional).

O que não mudará de um momento para o outro do debate é o fato de que, em ambos, é possível observar uma disputa de interesses muito acirrada entre contribuintes, preocupados com a sua capacidade competitiva e em pagar menos tributos, e o fisco, preocupado em proteger ao máximo a arrecadação tributária através de normas eficientes e práticas. O que poderá mudar, no entanto, é o campo de debate jurídico em que se trava a disputa de interesses e, com isso, os argumentos e ponderações que serão apresentados.